Sentencia nº 19001-23-33-000-2014-00322-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 10 de Octubre de 2018
| Fecha | 10 Octubre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D.C, diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 19001 - 23 - 33 - 000 - 2014 - 00322 - 01 ( 3629-16 )
Actor: VICTORIA E.S.Ñ.
Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAUCA, ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CAUCA
Asunto: Régimen prestacional de los Diputados / Vacaciones, primas de vacaciones y de servicios / Niega.
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ASUNTO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que negó las pretensiones de la demanda, encaminadas al reconocimiento de los derechos prestacionales reclamados por la ex Diputada.
ANTECEDENTES
Pretensiones .
Declarar la nulidad de la Resolución 048 del 27 de diciembre de 2013, a través del cual, el Presidente de la Asamblea Departamental del Cauca, negó el reconocimiento y pago de vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, de las vigencias 2009 a 2011, e intereses de cesantías y su reliquidación y la sanción moratoria de los años 2010 y 2011, correspondientes al período constitucional 2008 a 2011 en el que fungió como Diputada de dicha entidad.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a las entidades demandadas a reconocer y pagar a la accionante las vacaciones, las primas de vacaciones y la prima de servicios del 2009 al 2011, con el consecuente reconocimiento de los anteriores emolumentos como factor salarial que de manera directa incidan en el pago de las cesantías y de sus intereses, así como el pago de la sanción moratoria.
Fundamentos fácticos
Señaló, que la actora fue elegida como Diputada del Departamento del Cauca para el período constitucional 2008 - 2011, del cual tomó posesión el 1° de enero de 2008, y lo desempeñó hasta el 31 de diciembre de 2011, tiempo durante el cual se le dejó de cancelar la prima de servicios, vacaciones y la prima de vacaciones, razón por la que no se han reconocido en legal forma sus cesantías.
Adujo, que en el 2010 le pagaron al demandante la asignación básica y la prima de navidad como factor salarial, cada una por valor de $9.270.000, y en el 2011 $9.640.800; las cuales fueron tenidas en cuenta para liquidar y pagar las cesantías del período, sin que se hubiera expedido el acto administrativo correspondiente, no obstante, afirmó que la prima de navidad fue liquidada por un valor inferior, al no ser incluidos todos los factores salariales que la componen, como lo son: las primas de vacaciones y de servicios, y la bonificación por servicios prestados.
Afirmó, que el 17 de diciembre de 2013 la demandante solicitó a la Asamblea Departamental del Cauca el reconocimiento y pago de los mencionados emolumentos, los cuales fueron negados mediante Resolución 048 de 2013 por no contar con las disponibilidades presupuestales conforme al artículo 345 de la Constitución Política de 1991.
2.3. Normas vulneradas y concepto de vulneración
Señaló como disposiciones vulneradas las siguientes:
Los artículos 1º, 2º, 4º, 25, 53, 123, 299 de la Constitución Política.
Las Leyes 6ª de 1945, artículos 12 y 17; 65 de 1946, artículo 1º; 48 de 1962, artículo 7°; 77 de 1965, artículo 3º; 4ª de 1966, artículos 11 y 12; 5ª de 1969, artículos, 2º, 3º y 4º; 50 de 1990, artículos 99, 102 y 104; 344 de 1996, artículo 13; 617 de 2000, artículos 1° y 28; y la ley 734 de 2002, artículo 33 #s 1 y 9.
Los Decretos 2567 de 1946, artículo 1º; 1160 de 1947, artículos 1º, 2º y 6º; 1723 de 1974, artículo 2º; 1045 de 1978, artículo 45; 1222 de 1986, artículo 56; 1582 de 1998, artículo 1º; y 1919 de 2002.
Los artículos 83, 137, 138, 152, 161 a 166, 188 y 306 de la Ley 1437 de 2011; y los artículos 20, 82, 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil.
Como concepto de la vulneración de tales disposiciones, indicó, que a pesar de que no exista ley que haya desarrollado el artículo 299 constitucional, los Diputados serán beneficiarios de la Ley 6ª de 1945 y demás normas que la reformen o adicionen, y como quiera que el Decreto 1160 de 1947 hizo extensivo el régimen prestacional de los empleados públicos del nivel nacional a los territoriales, es por ello que el Código del Régimen Departamental recogió dicha normatividad, y en concordancia con el Decreto 1919 de 2002, afirmó que le son aplicables las prestaciones sociales reguladas en los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978, y por lo mismo, las entidades demandadas deben reconocer los emolumentos pretendidos.
2.4. Contestación de la demanda.
El Departamento del Cauca, a través de apoderado judicial, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones con fundamento en los siguientes argumentos:
En primera medida, indicó que el régimen prestacional de los Diputados fue regulado por medio de la Ley 48 de 1962 y los Decretos 1723 de 1986 y 1922 de 1986, posteriormente, por medio del Acto Legislativo No. 1 de 1996 fue reformado a través del artículo 299 la Constitución Política, en el que se determinó que estarían amparados por un régimen que fijaría la ley, sin embargo se debe tener en cuenta, que a la fecha el legislador aún no se ha pronunciado al respecto, motivo por el cual se rigen por lo señalado en la Ley 6ª de 1945 con las modificaciones introducidas en materia de seguridad social por la Ley 100 de 1993.
Expresó que como la Ley 6ª de 1945 ni las normas expedidas con posterioridad estipularon para los empleados departamentales la prima de vacaciones, vacaciones, ni la prima de servicios, no se puede llegar a la conclusión de que los Diputados tienen derecho al reconocimiento y pago de tales prestaciones, y aunado a lo anterior, dichos emolumentos no fueron devengados por la demandante.
SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia dictada en audiencia del 28 de junio de 2016, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, bajo los siguientes argumentos:
Sostuvo, que los Diputados no tienen derecho a las vacaciones, ni a la prima de vacaciones, ni a la prima de servicios, en razón a que el régimen que los regula no los previó, pero si a la prima de navidad, al auxilio de cesantías y los intereses de las cesantías, que le fueron pagadas a la actora; y como quiera que los primeros conceptos no fueron reconocidos, tampoco prosperó la pretensión de reliquidación, ni la sanción moratoria. Para lo anterior, tuvo en cuenta que el artículo 299 constitucional estableció que los Diputados tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes, y estarán amparados bajo un régimen prestacional y de seguridad social en los términos que fije la ley.
Señaló, que la disposición mencionada no tiene desarrollo legislativo en cuanto a las prestaciones sociales, razón por la cual, con base en el Concepto 1700 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 14 de diciembre de 2005, y a la sentencia C-700 de 2010, es claro que los D iputados no cuentan con un régimen prestacional propio, razón por la cual, hasta tanto el Congreso no emita la legislación al respecto, les será aplicable el general previsto en la Ley 6ª de 1945, con las normas que la reglamenten o modifiquen, es decir, que tienen derecho al auxilio de cesantías, pensión de jubilación, pensión de invalidez, seguro por muerte, auxilio por enfermedad no profesional, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria, gastos de entierro, y la prima de navidad conforme a la Ley 4ª de 1966.
RECURSO DE APELACIÓN.
La parte demandante, por intermedio de su apoderado, interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con el fin de que le reconozcan las vacaciones, y las primas de vacaciones y de servicios, como prestaciones sociales, y la consecuente reliquidación de las cesantías con la inclusión de éstas como factor salarial.
Para lo anterior, señaló en primera medida, que hay consenso en que el régimen prestacional aplicable a los Diputados es el contenido en la Ley 6ª de 1945 fijado para los servidores públicos, y por lo tanto, expuso los argumentos que no comparte con la decisión aludida, los cuales sintetiza la Sala de la siguiente manera:
Indicó, que el a quo no aplicó el artículo 12, literal e) de la Ley 6ª de 1945, modificado por el artículo 5º de la Ley 64 de 1946, que consagra taxativamente las vacaciones remuneradas, no obstante haber determinado que dicha ley es el régimen aplicable a los Diputados, y que la consecuencia de su inaplicación conllevó a la negación de la reliquidación de las cesantías y los intereses de la misma por la no inclusión de la prima de vacaciones, a pesar de ser un factor salarial para liquidarla conforme al Decreto 1045 de 1978.
Señaló, que esa norma, en su artículo 5º contempla las siguientes prestaciones sociales: auxilio de cesantías, vacaciones, y las primas de vacaciones y de navidad; y en el 45, los siguientes factores de salario para la liquidación de las cesantías: asignación básica mensual, auxilio de transporte, y la prima de vacaciones.
Finalmente, trajo a colación varios fallos del Consejo de Estado, a saber, las sentencias del 6 de agosto de 2008 - Exp - 0507-2007; 27 de septiembre de 2007 - Exp. 4327-2005; que inaplicaron la expresión “del orden nacional” prevista en el artículo 1° del Decreto 1042 de 1978 que regulan los salarios y prestaciones de los empleados nacionales, para reconocer a los empleados territoriales las prestaciones del orden nacional; y afirmó, que esta fue la filosofía del legislador al expedir el Decreto 1919 de 2002 según lo establecido en su artículo 1°, al extender el régimen prestacional de los empleados de la rama Ejecutiva del Poder...
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