Sentencia nº 19001-23-33-000-2015-00154-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 10 de Octubre de 2018 - Jurisprudencia - VLEX 783537825

Sentencia nº 19001-23-33-000-2015-00154-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 10 de Octubre de 2018

Fecha10 Octubre 2018
EmisorSECCIÓN SEGUNDA
MateriaDerecho Laboral y Seguridad Social

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 19001-23-33-000-2015-00154-01( 1842-16 )

Actor: JOS E DE JES U S ALMANZA TAPIAS

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO . LEY 1437 DE 2011 .

A SUNTO

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida en audiencia el 22 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

El señor J. de J.A.T. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL.

Pretensiones

1. Declarar la nulidad de la Resolución 4099 del 8 de mayo de 2014, mediante la cual se negó al señor J. de J.A. el reconocimiento de la asignación de retiro.

A título de restablecimiento del derecho solicitó:

2. Ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a que reconozca y pague al demandante la asignación de retiro prevista en los artículos 163 y 158 del Decreto 1211 de 1990, así como en la Ley 923 de 2004, con la inclusión de los dineros correspondientes a mesadas adicionales, prestaciones, subsidios, aumentos anuales y cualquier otro derecho causado, más la indexación e intereses que en derecho corresponda.

3. Reconocer a favor del señor A.T. todas las sumas equivalentes a la asignación mensual de retiro en el grado de sargento viceprimero, efectiva a partir del 22 de abril de 2010, por prescripción trienal, toda vez que la solicitud fue radicada el 22 de abril de 2013.

4. Las sumas de dinero reconocidas deberán ser actualizadas conforme lo regulado en el CPACA.

Fundamentos fácticos relevantes :

1. El señor J. de J.A.T. ingresó al Ejército Nacional el 1.° de marzo de 1993 como alumno suboficial y fue ascendido como suboficial el 1.° de marzo de 1994.

2. Estuvo vinculado en el Ejército Nacional de manera ininterrumpida por 16 años, 8 meses y 11 días hasta que fue retirado del servicio, a través de Resolución 1169 del 3 de septiembre de 2009, por inasistencia al servicio sin causa justificada.

3. Conforme a lo anterior, por medio de petición radicada el 22 de abril de 2013 y en reiteraciones subsiguientes solicitó el reconocimiento de la asignación de retiro.

4. La solicitud fue resuelta de forma negativa mediante Resolución 4099 del 8 de mayo de 2014, por cuanto, en criterio de la entidad demandada, la causal de retiro por inasistencia sin causa justificada contenida en el Decreto Ley 4433 de 2004 no otorga derecho a dicha prestación.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.

En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:

Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)

Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo .

En el presente caso de folios 163 y 164 y cd 1 visible a folio 166 del cuaderno principal, en la etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente:

«[…] PRIMERO. DECLARAR no probadas las excepciones previas de inepta demanda y falta de legitimación en la causa por pasiva propuestas por la entidad demandada.

SEGUNDO. DIFERIR para la sentencia la decisión sobre la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva material. […]»

Se concedió el uso de la palabra a las partes y no se interpusieron recursos.

Fijación del litigio ( art. 180-7 CPACA)

La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.

En el presente caso a folio 164 y cd 1 visible a folio 166 en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto del problema jurídico, así :

«[…] Establecer si la Resolución 4099 de 8 de mayo de 2014 expedida por la CAJA DE RESTIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, mediante la cual se negó la asignación por retiro al demandante está viciada de nulidad o no.

Para resolver el problema jurídico se deberá analizar los regímenes previstos en el Decreto 1211 de 1990, Ley 923 y Decreto 4433 de 2004. […]»

Se concedió el uso de la palabra a las partes y no se interpusieron recursos.

SENTENCIA APELADA

El a quo profirió sentencia de forma oral en audiencia inicial, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Inicialmente, afirmó que no está llamada a prosperar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en sentido material, toda vez que el objeto del litigio no radica en debatir la modificación de la hoja de servicio, sino el derecho del demandante a la asignación de retiro, por ende, la relación jurídica sustancial se predica de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en cuanto fue esta entidad la que expidió el acto administrativo de la cual se predica la nulidad.

Analizó el régimen salarial y prestacional especial del personal de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, el cual se encontraba regulado en el Decreto 1211 de 1990, subsiguientemente se expidió la Ley 923 de 2004, la cual entre otros asuntos, previó un régimen de transición. A renglón seguido y en virtud de la facultad otorgada en la anterior ley, se expidió el Decreto 4433 de 2004, el cual, en su artículo 14 reguló el reconocimiento de la asignación de retiro, sin señalar como casual de retiro, la inasistencia al servicio de forma justificada.

No obstante lo anterior, explicó que el Consejo de Estado en sentencia del 23 de octubre de 2014, declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, en este sentido, cobra vigencia la normativa anterior, es decir, los preceptos contenidos en el Decreto 1211 de 1990, que en su artículo 163 prevé la asignación de retiro para los oficiales y suboficiales que hayan permanecido en el servicio por un periodo no inferior a 15 años, así hubiesen sido retirados por inasistencia al servicio por más de 10 días de forma no justificada.

Igualmente, precisó que a pesar de que el acto administrativo objeto de nulidad se había expedido con anterioridad a la sentencia que declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2005, con la exclusión del ordenamiento jurídico de dicha normativa, desaparecieron los argumentos que sustentaron la decisión de negar la asignación de retiro en favor del demandante. Bajo la anterior premisa, el tribunal de primera instancia consideró que el análisis de legalidad debe efectuarse al tenor de lo previsto en el Decreto 1211 de 1990, el cual tiene vigencia ante la declaratoria de nulidad del citado artículo 14.

Analizó las pruebas obrantes en el plenario, para concluir que el demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional durante 16 años, 5 meses y 17 días, motivo por el cual cumple con los requisitos del Decreto 1211 y tiene derecho a la asignación de retiro.

Respecto del fenómeno jurídico de prescripción, sostuvo que no había lugar a declararla, toda vez que el artículo 174 Decreto 1211 de 1990 señala una prescripción cuatrienal y, bajo dicho entendido, el 3 de septiembre de 2009 se hizo exigible el derecho con el retiro del servicio del demandante y la petición de reconocimiento se elevó el 22 de abril de 2013, la cual interrumpió la prescripción.

Conforme a los anteriores razonamientos, el a quo: i) declaró la nulidad de la Resolución 4099 del 8 de mayo de 2014; ii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó a CREMIL reconocer y pagar al demandante la asignación de retiro a partir de la fecha en que finalizaron los tres meses de alta y en cuantía del 54% de las partidas computables del Decreto 1211 de 1990, debidamente indexadas; iii) declaró no probada la excepción de prescripción; iv) condenó en costas a la parte demandada y; v) ordenó el cumplimiento de la sentencia en los términos 192 del CPACA.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones incoadas, conforme los argumentos que a continuación se exponen:

En primer lugar, señaló que teniendo en cuenta la casual de retiro acreditada por el aquí demandante, la entidad dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, el cual no contempla la causal de inasistencia al servicio por más de 10 días sin causa justificada, normativa vigente al momento de retiro del suboficial.

Además de lo anterior, al momento de la entrada en vigencia del mencionado decreto, esto es, 31 de diciembre de 2004, el señor J. de J.A.T. contaba con menos de 15 años de servicio, lo que impide a esta...

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