Sentencia nº 11001-03-25-000-2013-01304-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 27 de Septiembre de 2018
| Fecha | 27 Septiembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejera p onente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001 - 03 - 25 - 000 - 2013 - 01304 - 00(3319-13)
Actor: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC), M.L.R.C.Y.P.M.A.S.
Demandados : MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA (DAFP) Y DIRECCIÓN NACIONAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS (DIAN)
Asunto: Uso de las listas de elegibles para proveer empleos adicionales, pero iguales o equivalentes, a los inicialmente ofertados en el respectivo concurso
Acumulados: 11001-03-25-000-2013-01304-00(3319-2013)
11001032500020130157700 (4043-2013)
11001032500020140049900 (1584-2014)
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1. La Sala conoce el proceso de la referencia con informe de la Secretaría para proferir fallo de única instancia.
LA DEMANDA
2. Se trata de la demanda de Nulidad Simple promovida por la CNSC y por las señoras M.L.R.C. y P.M.A.S.,contra el +*/
3. A continuación se trascribe la norma demandada:
(mayo 17)
Por el cual se modifica el Decreto número 3626 de 2005
El Presidente de la República de Colombia
En ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el Decreto Ley 765 de 2005, y
CONSIDERANDO :
Que la jurisprudencia nacional ha venido señalando de manera reiterada y uniforme que las listas de elegibles para la provisión de los empleos de carrera, resultado de los procesos de selección, únicamente pueden ser utilizadas para llenar las vacantes específicamente ofertadas y señaladas en la respectiva convocatoria, y no para proveer otros cargos no convocados a concurso, pues ello desconoce el derecho de los ciudadanos que aspiren a participar en igualdad de condiciones en las convocatorias para empleos no convocados .
Que el Decreto Ley 765 de 2005, modificó el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN.
Que el Decreto Ley 765 de 2005, "Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN”, estableció sobre la utilización de las lista de elegibles, lo siguiente: "Las listas de elegibles podrán ser utilizadas para proveer otros empleos vacantes siempre que sean compatibles con los requisitos y el perfil del rol del empleo, previo concepto motivado de la jefatura de Gestión Humana”.
Que el Decreto 3626 de 2005, reglamentario del Decreto Ley 765 de 2005, en el inciso 4.º del artículo 28, estableció: "Una vez provistos los empleos objeto del concurso, se deberán utilizar las listas de elegibles en estricto orden descendente para proveer las vacantes que se presenten en empleos iguales o equivalentes".
Que se hace necesario modificar el inciso 4.º del artículo 28 del Decreto 3626 de 2005, reglamentario del Decreto Ley 765 de 2005, para armonizarlo al decreto ley que se reglamenta y a la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional.
DECRETA :
Artículo 1.°. Modificar el inciso 4.º del Artículo 28 del Decreto 3626 de 2005, el cual quedara en los siguientes términos:
"Artículo 28 (...)
Una vez provistos en período de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, sólo podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 54 del Decreto Ley 765 de 2005 "
Artículo 2.°. Vigencia y derogatoria. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, y modifica en lo pertinente el artículo 28 del Decreto 3626 del 2005». (Las subrayas no se encuentran en el texto original).
4. Es decir, que de acuerdo con la norma reglamentaria demandada, para el caso de la DIAN, las listas de elegibles que resulten de los concursos de méritos, no pueden ser utilizadas para proveer cargos que no fueron ofertados al inicio del proceso de selección, así sean equivalentes o similares.
5. Contra el Decreto Reglamentario 969 de 2013 cuya legalidad se cuestiona en esta oportunidad, la parte demandante formula los siguientes cargos, reparos o censuras.
PRIMERA INCONFORMIDAD.- DESCONOCIMIENTO DE LA PROHIBICIÓN DE MODIFICAR LAS REGLAS O BASES DE LAS CONVOCATORIAS.
6. Explican las demandantes, que al momento de expedirse el decreto reglamentario demandado, se encontraba en trámite un concurso público de méritos para proveer varios cargos de carrera de la DIAN, el cual fue abierto mediante Convocatoria 128 de 9 de noviembre de 2009, y cuyas bases y reglas fueron establecidas por los Acuerdos 108 y 127 de 2009 de la CNSC.
7. Señalan, que en el Acuerdo 108 de 2009 la CNSC estableció en su artículo 26, parágrafo 1º, para el caso específico de la Convocatoria 128 de 2009, que en ese entonces estaba en trámite, que «Las vacantes que resulten durante la vigencia de la lista de elegibles serán provistas mediante el uso de la misma.».
8. R., que posteriormente, la CNCS expidió el Acuerdo 300 de 2013 con el objeto de reglamentar «la conformación, organización y uso de las Listas de Elegibles y del Banco Nacional de Listas de Elegibles del Sistema Específico de Carrera Administrativa» de la DIAN. Precisan, que el artículo 2.º del referido Acuerdo señaló, que: «una vez agotada la OPEC de la Convocatoria respectiva, es decir, provistas las vacantes ofertadas en el concurso con la lista de elegibles correspondiente, la DIAN deberá utilizar las Listas de Elegibles que se adopten como resultado de los procesos de selección que adelante la CNSC, para proveer vacantes definitivas en otros empleos distintos a los convocados que sean iguales o equivalentes, de acuerdo con el perfil del empleo, en la misma entidad, mientras las listas se encuentren vigentes.». (Subraya la Sala).
9. Exponen, que luego, el señor P. de la República con la firma de su Ministro de Hacienda y Crédito Público y de la Directora del DAFP, expidió el Decreto Reglamentario 969 de 2013 demandado, a fin de modificar el sistema específico de carrera administrativa de la DIAN, el cual dispuso en su artículo 1.°, que «una vez provistos en período de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, sólo podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 54 del Decreto Ley 765 de 2005.». (Subraya la Sala).
10. Para las demandantes, dicha decisión administrativa modificó las reglas o bases del concurso público de méritos dispuestas en la Convocatoria 128 de 2009, lo cual, según aseveran, se encuentra proscrito por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, y para el caso específico de la DIAN, por el numeral 1.º del artículo 34 del Decreto Ley 765 del 2005, que establece que «una vez iniciada la inscripción de aspirantes no podrán cambiarse» las condiciones de la Convocatoria, «salvo en aspectos como sitio y fecha de recepción de inscripciones, fecha hora y lugar en que se llevará a cabo la aplicación de las pruebas.».
SEGUNDA INCONFORMIDAD.- FALSA MOTIVACIÓN.
11. Las señoras demandantes y la CNSC, explican que en la parte considerativa del Decreto Reglamentario 0969 de 2013 que se demanda, se expone como fundamento del mismo, «Que la jurisprudencia nacional ha venido señalando de manera reiterada y uniforme que las listas de elegibles para la provisión de los empleos de carrera, resultado de los procesos de selección, únicamente pueden ser utilizadas para llenar las vacantes específicamente ofertadas y señaladas en la respectiva convocatoria, y no para proveer otros cargos no convocados a concurso, pues ello desconoce el derecho de los ciudadanos que aspiren a participar en igualdad de condiciones en las convocatorias para empleos no convocados.».
12. En este punto, las demandantes señalan que las entidades accionadas en ningún aparte del acto administrativo controvertido, precisaron cuales son las decisiones judiciales que según su dicho, obligaron al Gobierno Nacional a modificar las reglas relacionadas con el uso de las listas de elegibles al interior de la DIAN.
13. Adicionalmente, aseguran la actoras que no existe providencia judicial alguna, que forzara al Gobierno Nacional a modificar las normas que rigen las disposiciones legales que fundamentan la Convocatoria 128 de 2009, por tanto, consideran que el Decreto Reglamentario demandado está falsamente motivado, al encontrarse fundamentado en fallos judiciales inexistentes.
TERCERA INCONFORMIDAD.- TRASGRESIÓN DEL ARTÍCULO 34 DEL DECRETO LEY 765 DE 2005.
14. Según las demandantes, el decreto reglamentario demandado, al prohibir el uso de las listas de elegibles para proveer cargos diferentes a los inicialmente ofertados, desconoce lo dispuesto por el artículo 34.5 del Decreto Ley 765 de 2005, que sí lo permite.
CUARTA INCONFORMIDAD.- DESCONOCIMIENTO DEL ARTÍCULO 125 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991.
15. Relatan las accionantes, que con la aplicación del Decreto Reglamentario 0969 de 2013 al proceso de selección...
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