Sentencia nº 44001-23-33-000-2014-00030-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 27 de Septiembre de 2018
| Fecha | 27 Septiembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
C onsejera ponente : SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 44001-23-33-000-2014-00030-01 ( 1522-16 )
Actor: ENILDA E.S.I., O.G.I.A.D.W.S., J.E.M.G., D.S.E., DORALBA EPINAYU GONZALES, V.G.U., M.G.I.M., M.C.S.J., J.F.F.S., P.A.F., G.S.C., YACKELINE IGUARAN RAMÍREZ, V.D.J.F., J.A.P.G., CARMEN MENGUAL URIANA, M.E.G.I., I.W.E., T.G.G., E.B.G., E.M.F.J., M.G.G., O.U., ISMAEL IGUARAN URIANA, ELEUTERIO GIRNU IPUANA, ANASTASIA IGUARAN EPIAYU, TRINE SUAREZ GIRNU, Á.S., S.U.V., G.I.M., M.R.M.E., M.M.I.A., DIGNA ROSA KUASTH PUSHAINA Y CLAUDIA JAYARIYU IPUANA.
Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y E.S.E HOSPITAL DE NAZARET.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Asunto: Régimen de cesantías empleados sector salud del orden territorial en el departamento de la Guajira
ASUNTO
La Sala decide el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, el 14 de diciembre de 2015, que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, « por encontrar probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido » .
ANTECEDENTES
II.1 De la demanda.
2. Los señores E.E.S.I., O.G.I.A.D.W.S., J.E.M.G., D.S.E., D.E.G., V.G.U., M.G.I.M., María C.S..r.J.ariyu, J.F.F.S..r., P.A.F., G.S.C., Y.I.R., V. de J.F., J.A.P.G., C.M.U., M.E.G.I., I.W.E., T.G.G., E.B.G., E.M.F.J., M.G.G., O.U., I.I.U., E.G.I., A.I..E., Trine S.G., Á.S.rez, S.U.V., G.I...M., M.R.M.E., M.M.I.A., D.R.K.P. y C.J.I., por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentaron demanda en contra de la E.S.E Hospital de Nazareth y posteriormente se vinculó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
II.1.1 Pretensiones
Declarar la nulidad del Oficio de 9 de septiembre de 2013 , por el cual la gerente de la ESE Hospital de Nazareth , les negó la solicitud de liquidación reconocimiento y pago de cesantías retroactivas.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, que se condene a las entidades demandadas a pagar el mayor valor que se genere por la liquidación de la prestación en comento bajo el sistema de retroactividad, la actualización e indexación de dicha suma con «aplicación de la fórmula IPC», así como también la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995 por la cancelación extemporánea de las cesantías retroactivas.
3. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes, que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta :
II.1.2 Fundamentos fácticos
a. Los demandantes manifestaron que se vincularon a la ESE Hospital de Nazareth, en las siguientes fechas:
DEMANDANTE
PERIODO
CARGO
Enilda S.I.
1/04/1975 - hasta la fecha
Auxiliar de servicios generales
O.G.I.
3/11/1992 - 31/03/2012
Pro motor de salud
A.D.W.S.
1/11/1982 - hasta la fecha
Auxiliar de enfermería
J.E.M.G.
28/02/1982 - hasta la fecha
Auxiliar de enfermería
D.S.E.
3/11/1992 - hasta la fecha
Promotor de salud
D.E.G.
1/04/1993 - hasta la fecha
Promotor de salud
V.G.U.
1/10/1984 - hasta la fecha
Promotor de salud
M.G.I.M.
1/06/1982 - hasta la fecha
Auxiliar de enfermería
M.C.S..r.J.
1/02/1979 - hasta la fecha
Auxiliar de servicios generales
J.F.F.S. rez
0 4/06/1985 - hasta la fecha
Auxiliar de mantenimiento
P.A.F.
14/05/1979 - hasta la fecha
Auxiliar de enfermería
G.S.C.
1/01/1978 - hasta la fecha
Auxiliar de enfermería
Y.I.R.
31/07/1982 - hasta la fecha
Auxiliar de enfermería
V. de J.F.
0 5/10/1982 - hasta la fecha
Auxiliar de enfermería
J.A.P.G.
0 1/08/1985 - hasta la fecha
Auxiliar de vacunación
Carmen Mengual Uriana
0 1/10/1983 - hasta la fecha
Auxiliar de enfermería
M.E.G.I.
30/05/1980 - hasta la fecha
Auxiliar de enfermería
I.W.E.
0 3/11/1992 - hasta la fecha
Promotor de salud
T.G.G.
19/06/1976 - hasta la fecha
Auxiliar de enfermería
E.B.G.
14/05/1979 - hasta la fecha
Promotor de salud.
E.M.F.J.
1/07/1981 - hasta la fecha
Promotor de salud
M.G.G.
0 3/05/1983 - hasta la fecha
Promotor de salud
O.U.
0 3/11/1992 - hasta la fecha
Auxiliar de servicios generales
I.I.U.
0 3/11/1992 - hasta la fecha
Promotor de salud
E.G.I.
0 1/01/1978 - hasta la fecha
Auxiliar de servicios generales
A.I.E.
0 1/04/1976 - 04/04/2002
Auxiliar de servicios generales
T.S.G.
01/05/1984 - hasta la fecha
Auxiliar de enfermería
Á.S.
29/04/1975 - 0 1/09/2008
Conductor
Salvador Uriana Velásquez
0 3/11/1992 - hasta la fecha
Promotor de salud
G.I.M.
22/04/1977 - hasta la fecha
Auxiliar de servicios generales
M.R.M.E.
22/01/1981 - hasta la fecha
Auxiliar de enfermería
M.M.I.A.
0 1/05/1977 - hasta la fecha
Auxiliar de enfermería
D.R.K.P.
0 1/05/1993 - hasta la fecha
Auxiliar de laboratorio
C.J.I.
27/01/1992 - hasta la fecha
Auxiliar de enfermería
b. Relatan que, sin su consentimiento, fueron afiliados al Fondo Nacional del Ahorro (FNA), por el Servicio Seccional de Salud hoy Secretaría de Salud Departamental (Desalud), y posteriormente por el Hospital de Nazareth ESE, razón por la cual, les consignaban sus cesantías en dicho fondo, sin retroactividad alguna por cada año de servicio «sin que a la fecha se hallan (sic) cancelado dicho pasivo prestacional».
c. Agregan que, «la responsabilidad de reconocimiento, liquidación y pago de la retroactividad de las cesantías de los servidores del sector salud vinculados a las instituciones hospitalarias en el Departamento de la Guajira antes del 23 de diciembre de 1993, afiliados a un fondo administrador de cesantías con anterioridad a la fecha le corresponde a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las entidades territoriales (Departamento y Municipios), y las instituciones hospitalarias las cuales no han asumido su responsabilidad hasta la fecha».
d. Señalaron que ante las referidas entidades radicaron petición el 20 de agosto de 2013 «solicitando reconocimiento, liquidación y pago del retroactivo del auxilio de cesantías», pero les fue negado a través del acto acusado .
II.1.3 Normas violadas y concepto de violación.
4. Invocaron como normas desconocidas las siguientes : los artículos 2, 6, 23, 25, 53 y 209 de la Constitución Política ; 22, 25, 27, 28, 30 y 37 del Decreto 3118 de 1968; 45 de Decreto Ley 1045 de 1978; 35 y 37 de la Ley 10 de 1990; 99 de la Ley 50 de 1990; 242 de la Ley 100 de 1993; 19 y 33 de la Ley 60 de 1993; 17, 19, 20 y 22 del Decreto 530 de 1994; 13 de la Ley 344 de 1996; y 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001 reglamentado por los Decretos 238 de 2002 y 306 de 2004.
5. Se acusó el acto demandado de ser expedido con infracción en las normas en que debían fundarse, en tanto en su parecer la responsabilidad del reconocimiento, liquidación y pago de la retroactividad de las cesantías de los servidores vinculados a instituciones hospitalarias e n el Departamento de la Guajira antes del 23 de diciembre de 1993 y afiliados a un fondo administrador de cesantías, corresponde a las entidades territoriales y a las instituciones hospitalarias; máxime cuando a los demandantes no se les dio la oportunidad de optar por un sistema sin retroactividad, lo que implica que hasta la actualidad siguen perteneciendo al régimen retroactivo y en consecuencia, la prestación aludida les debe ser liquidada teniendo en cuenta los factores salariales previstos por el Decreto 1045 de 1978 .
6. Igualmente, resaltó la negligencia en la que han incurrido las entidades demandadas y el departamento de la Guajira frente a la obligación de presentar los respectivos contratos de concurrencia en aras de hacer efectivo el pago de las prestaciones de los empleados, sean del sector de la salud o no, lo que consecuencialmente deviene en una vulneración constitucional en tanto no e stán garantizado los principios, derechos y deberes contemplados en la norma superior.
2.1. Contestación de la demanda.
7. El apoderado de la E.S.E Hospital de Nazaret h solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, al considerar que no le asiste derecho a los demandantes al pago de manera retroactiva de cesantías, en la medida en que de conformidad con el artículo 27 del Decreto 3118 de 1968 , los servidores de la salud vinculados a partir de 1 de enero de 1969, se les efectúa la liquidación de la aludida prestación de manera anualizada, y de acuerdo al artículo 30 de la Ley 10 de 1990 , independientemente de si son del orden nacional o territorial en materia prestacional se les aplica el régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, por lo que, concluye existe una inexistencia de la obligación alegada por los demandantes.
8. Propuso como excepciones las que denominó: i) C obro de lo no debido en tanto considera no existe obligación normativa por parte de la entidad hospitalaria de cancelar los conceptos reclamados por los demandantes; ii) pago, la cual hizo consistir en que «ha cancelado a los demandantes lo concerniente a sus prestaciones sociales tal y como lo...
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