Sentencia nº 76001-23-33-000-2014-00129-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 20 de Septiembre de 2018
| Fecha | 20 Septiembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número : 76001-23-33-000-2014-00129-01 ( 4219-16 )
Actor: ÁLVARO MURCIA ANTURI
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, FUERZA AÉREA COLOMBIANA
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Sentencia O -163 -2018
ASUNTO
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 4 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
El señor Á.M.A. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Fuerza Aérea Colombiana.
Pretensiones:
1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 20123460112871/ MDN-CGF-FAC-COFAC-JEMFA-JED-DIPRE-SUREC-22-99 del 27 de junio de 2012, mediante el cual la entidad demandada niega la elaboración de la hoja de servicios del señor Á.M.A..
A título de restablecimiento del derecho solicitó:
2. Ordenar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas Militares de Colombia, Fuerza Aérea Colombiana, a través de la Dirección de Prestaciones Sociales, expedir la hoja de servicios, con determinación del grado militar asimilado que le corresponda al demandante, de acuerdo con la antigüedad en el servicio, incluyendo el servicio militar obligatorio y lo que conste en el expediente administrativo y el régimen jurídico pertinente, a fin de ser remitida a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro.
3. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del «artículo 176 del C.C.A.» (sic).
Fundamentos fácticos
1. El señor Á.M.A., prestó sus servicios como músico en la Banda de Músicos de la Fuerza Aérea Colombiana, Escuela Militar de A.M.F.S., de la ciudad de Cali, Valle, por lo que le fue reconocida pensión de jubilación, como personal civil, en el grado de adjunto jefe, mediante Resolución 3331 del 19 de mayo de 1989.
2. Al prestar sus servicios como músico, tiene derecho a que a partir de su retiro le fueran «militarizados» los servicios para efectos de todo lo relacionado con las prestaciones sociales, de conformidad con lo previsto en la Ley 103 de 1912, vigente y aplicable al momento su retiro de mi poderdante (mayo de 1989).
3. Conforme a lo anterior, el 29 de marzo de 2012, presentó petición ante la entidad demandada, con el fin de que le fuera elaborada la hoja de servicios con la inclusión del tiempo prestado en la banda de música militar y se desplazara así la pensión de jubilación como civil, ya reconocida, por la asignación de retiro por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL.
4. La solicitud fue resuelta de forma negativa a través de Oficio 20123460112871 /MDN-CGF-FAC-COFAC-JEMFA-JED-DIPRE-SUREC-22-99, proferido por la directora de Prestaciones Sociales (E) del Comando de la Fuerza Aérea.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL
En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.
En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:
Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)
Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo .
En el presente caso de folio 169 y minuto 3:40 a 3:45 del cd visible a folio 167 , en la etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente :
«[…] No se presentaron excepciones previas. […]»
Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)
La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.
En el sub lite a folio 170 y minuto 3:46 a 3:45 del cd visible a folio 167, se fijó el litigi o respecto de los hechos que la entidad demandada acepta, los que no acepta y el problema jurídico, así:
Hechos que la demandada acepta y no acepta
«[…] El hecho tercero donde se dice que se le debe realizar la corrección de la hoja de vida, es el único. De resto todo se acepta. […]»
Problema jurídico según la fijación d el litigio
«[…] Es procedente la elaboración de la hoja de servicios del actor en su condición de músico de la banda de música de la entidad demandada. […]»
La decisión fue notificada en estrados y no se presentaron recursos.
SENTENCIA APELADA
El a quo profirió sentencia en la audiencia inicial, en la cual accedió a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:
En primer lugar precisó que conforme a los artículos 234 y 235 del Decreto Ley 1211 de 1990, la hoja de servicios militares con fines prestacionales y pensionales, es una actuación previa y necesaria para que la autoridad administrativa competente decida si el interesado tiene derecho a la asignación de retiro o a la pensión según el caso, cuya elaboración no le atañe a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, sino al Ministerio de Defensa Nacional.
Posteriormente, adujo que de conformidad con lo previsto en el artículo 1.º de la Ley 103 de 1912 y de su interpretación armónica, los miembros de las bandas de música del Ejército, se reputan militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, asimilación que se refiere exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales.
A continuación, analizó las pruebas obrantes en el plenario para señalar que el señor Á.M.A. se desempeñó como miembro de la banda de música de la Fuerza Aérea Colombiana, por 20 años, 5 meses y 11 días, en consecuencia le asistía el derecho a que la entidad demandada le elaborara la hoja de servicios para los efectos previstos en la Ley 149 de 1896, a fin de que posteriormente la autoridad competente decida lo que corresponda sobre la pensión o asignación de retiro.
De igual forma, resaltó que la nulidad del acto acusado en manera alguna reconoce derecho al demandante a la asignación de retiro. Acorde con el anterior razonamiento, el Tribunal de primera instancia: i) declaró la nulidad del acto administrativo demandado y; ii) a título de restablecimiento del derecho ordenó al Ministerio de Defensa elaborar la hoja de servicios militares por asimilación al señor Á.M.A. en el grado que corresponda, de acuerdo a la antigüedad en el servicio y demás requisitos legales, con la inclusión de los tiempos dobles y «el tiempo servido como soldado», si los tuviere según se demuestre en el expediente administrativo.
RECURSO DE APELACIÓN
La entidad demandada solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar denegar las pretensiones de la demanda, conforme a los argumentos que a continuación se exponen:
Luego de citar el artículo 1.° de la Ley 103 de 1912, sostuvo que esta norma fue derogada por la Ley 928 del 30 de diciembre de 2004, ello, en atención a la insistencia que se ha ofrecido por parte de los apoderados de los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional y de la Fuerza Aérea, quienes prevaliéndose de una antiquísima normativa, han querido hacer prevalecer aparentes beneficios respecto de los derechos de pensión de jubilación que ya perciben con el monto de una asignación de retiro, a la cual pueden acceder a través de la expedición de la hoja de servicios.
Señaló que se debe tomar en consideración que las Fuerzas Militares gozan de un régimen especial, por lo que no resulta objetivo dar aplicación a una serie de disposiciones que no se le pueden anteponer a este, en atención a las labores desempeñadas por el personal militar, como es la defensa permanente de la vida, honra y bienes de todos los ciudadanos, así como la disponibilidad permanente que les corresponde, por tales motivos, no puede aplicársele la Ley 103 de 1912 a los miembros de las bandas de música, además de que fue derogada.
Arguyó que no es procedente la militarización de los servicios prestados por el demandante en la banda de música, pues el artículo 138 de la Ley 126 de 1959 prohíbe asimilar sueldos de los cargos administrativos a los grados militares, por ende, la asimilación en materia prestacional quedó derogada expresamente, aunado a ello, acorde con el artículo 140 de la citada normativa, no es permitido legalmente, aplicar normas anteriores así tengan mayores beneficios.
Bajo tal entendido, afirmó que en atención a lo regulado por el artículo 230 Superior los jueces en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley, dado que la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial, y, en el sub lite la fuerza que acompaña la Ley 126 de 1959 tiene mayor importancia en sus efectos, que el...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba