Auto nº 11001-03-06-000-2018-00098-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 5 de Septiembre de 2018
| Fecha | 05 Septiembre 2018 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS
Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número : 11001 - 03 - 06 - 000 - 2018 - 00098 - 00 (C)
Actor: SOCIEDAD INJOMAR S.A.
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en los artículos 39 y 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), Ley 1437 de 2011, procede a resolver el presunto conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre entre la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
ANTECEDENTES
Con base en la información aportada por las entidades de la referencia, el presente conflicto se origina en los siguientes antecedentes:
1. El 18 de noviembre de 2015, la Empresa Multipropósito de C.S., E.S.P. mediante Escritura Pública No. 1.500 de la Notaría Primera del Círculo de Calarcá (Departamento de Quindío), previa autorización de la Asamblea de Accionistas, reformó sus estatutos y modificó su naturaleza societaria. En consecuencia, dicha empresa se transformó de Sociedad Anónima a Sociedad por acciones simplificada y se denominó Empresa Multipropósito de C.S.E. (folios 95 a 148).
2. De conformidad con la Escritura Pública No. 1.500 del 18 de noviembre de 2015, otorgada por la Notaría Primera del Círculo de Calarcá (Departamento de Quindío), el objeto social de la nueva Empresa es el siguiente: “La sociedad tiene por objeto principal la prestación de los servicios públicos de que trata la Ley 142 de 1994, Ley 143 de 1994 o normas que la complementen o modifiquen, los cuales incluyen realizar las siguientes actividades: a. La celebración y ejecución de un contrato de operación, Inversión, ampliación rehabilitación y mantenimiento de la infraestructura para la prestación de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, y la generación de energía eléctrica, la disposición final de residuos sólidos y demás complementarios en el Municipio de Calarcá (Quindío), en un todo de conformidad con lo previsto en el pliego de condiciones de la Invitación Pública número 003 de 2002, que adelantó Empresas Públicas de Calarcá ESP-EMCA ESP - y que consistió en la selección de un socio estratégico para la constitución de una sociedad operadora que se encargaría de la operación, inversión, ampliación, rehabilitación y mantenimiento de la infraestructura de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo y generación de energía en el Municipio de Calarcá (Quindío), en los términos previstos en la Ley 142 de 1994 y en las demás normas pertinentes en la materia. (…)” (folios 96 a 99).
3. En el documento de reforma de estatutos de la sociedad (folio 99) se advierte que la Empresa Multipropósito de C.S.E., está compuesta por los siguientes socios:
ACCIONISTA
PORCENTAJE DE PARTICIPACIÓN
EMCA E . S . P
40%
INJOMAR S.A
60%
TOTAL
100%
4. El 27 de septiembre de 2017, el Primer Suplente de la Gerente de la Empresa Multipropósito de C.S.E., convocó a los socios para el 16 de noviembre de ese año, a una Asamblea Extraordinaria de Accionistas. En el orden del día propuesto, señaló lo siguiente: “(…) Los documentos necesarios para ejercer el derecho de inspección sobre los libros y documentos ordenados por la ley, estarán a disposición de los accionistas en la sede principal de la sociedad durante el término correspondiente.” (folio 158).
5. El 8 de noviembre de 2017, el Representante Legal de la sociedad INJOMAR S.A., mediante escrito dirigido a la Gerente de la Empresa Multipropósito de C.S.E. solicitó la autorización para el ejercicio del derecho de inspección sobre los libros y papeles de la sociedad, de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio y la Ley 222 de 1995. Asimismo, presentó al equipo de profesionales que realizaría la respectiva inspección (folio 12).
6. El 9 de noviembre de 2017 y con anterioridad a la celebración de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas, mediante oficio EMC- 3158-2017 el equipo delegado por parte de la sociedad INJOMAR S.A., para ejercer el derecho de inspección, solicitó unos documentos a la empresa Multipropósito de Calarcá SAS E.S.P. (folios 13 a 15).
7. Ante la negativa de la solicitud anterior, el 21 de noviembre de 2017, el representante legal de la sociedad INJOMAR S.A., mediante petición radicada en la Superintendencia de Sociedades manifestó que la empresa Multipropósito de Calarcá SAS E.S.P., vulneró el derecho de inspección, porque solamente se entregaron algunos de los documentos solicitados por el equipo de profesionales que realizaría la respectiva inspección (folios 35 a 38).
Además, indicó que el representante legal de la empresa Multipropósito de Calarcá SAS E.S.P les informó que el derecho de inspección debía ejercerse únicamente sobre los documentos financieros y contables y no sobre los documentos que habían sido objeto de inspección en oportunidades legales anteriores, ni los de tipo jurídico (folio 35).
8. De la misma manera, en dicha solicitud INJOMAR S.A., informó que para el 21 de noviembre de 2017, la Asamblea Extraordinaria de Accionistas, no había podido celebrarse por la no asistencia de la empresa EMCA E.S.P. Por lo anterior, la empresa Multipropósito de Calarcá SAS E.S.P., podía ser objeto de sanción por no cumplir la obligación relacionada con el suministro de información al Sistema Único de Información de Servicios Públicos Domiciliarios (folio 152).
9. El 21 de noviembre de 2017, el Representante Legal de la Sociedad INJOMAR S.A., radicó ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la misma solicitud (folios 29 a 32).
10. El 15 de diciembre de 2017, la Coordinadora del Grupo de Investigaciones Administrativas de la Superintendencia de Sociedades (folios 49 a 50), respondió la petición de la sociedad INJOMAR S.A., en los siguientes términos:
“ (…) Concretamente, sobre el derecho de inspección el artículo 48 de la ya citada Ley 222 dispone que las controversias que se susciten en relación con el ejercicio de este derecho serán resueltas por la entidad que ejerza la inspección, vigilancia o control sobre la sociedad correspondiente.
En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la sociedad Empresa Multipropósito de Calarcá S.A.S ESP es una empresa prestadora de servicios públicos y que por consiguiente se encuentra vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, corresponde a esta última conocer las diferencias y/o disputas que se presenten con ocasión del ejercicio del derecho de inspección, como quiera que esta competencia le ha sido expresamente asignada por el artículo 48 antes mencionado.
Sobre el particular resulta preciso aclarar que esta Superintendencia ejerce la inspección, vigilancia y control de sociedades comerciales en los precisos términos señalados en los artículos 83,84 y 85 de la Ley 222 de 1995, siempre que esas sociedades no se encuentren sometidas a la inspección vigilancia y control de otras superintendencias por expresa disposición normativa. Lo anterior, con el fin de prevenir que diferentes superintendencias ejerzan de manera concurrente facultades de vigilancia sobre una misma sociedad.”
11. El 8 de febrero de 2018, el representante legal de la Sociedad INJOMAR S.A., nuevamente reitera la solicitud por violación al derecho de inspección ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y también le informa que la Asamblea Extraordinaria de accionistas de la Empresa Multipropósito de C.S.E., citada para el 16 de noviembre de 2017, no se celebró (folios 16 a 28).
12. El 20 de febrero de 2018, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, le informó a la sociedad INJOMAR S.A., lo siguiente: “Sobre el particular nos permitimos precisar que, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia tiene delimitado su ámbito de acción a la protección de los usuarios en términos de la prestación de los servicios públicos. Por lo tanto, la acción solicitada en el oficio del asunto, no resulta ser competencia de esta entidad” (folios 51 a 52).
13. Mediante oficio radicado ante la Sala de Consulta y Servicio Civil el 5 de abril de 2018, el representante legal de la sociedad INJOMAR S.A., solicitó resolver el conflicto de competencias administrativas surgido entre la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (folios 1 a 11).
II. ACTUACIÓN PROCESAL
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, se fijó edicto en la Secretaría de esta Corporación por el término de cinco (5) días, con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos (folio 54 ).
Los informes secretariales que obran en el expediente dan cuenta del cumplimiento del trámite ordenado en el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 (folios 71 y 167) .
Consta también que se informó sobre el conflicto planteado a la sociedad INJOMAR S.A., a la Superintendencia de Sociedades, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a la Empresa Multipropósito de C.S.E. y a Empresas Públicas de C.E., EMCA E.S.P (folio 55 a 58 ).
Obra también la constancia de la Secretaría de la Sala en el sentido de que , durante la fijación del edicto , se recibieron alegatos o consideraciones de la Superintendencia de Sociedades (folios 59 a 61) y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (folios 62 a 70) .
III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES
1. Argumentos de la Superintendencia de Sociedades
La Superintendencia...
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