Sentencia nº 11001-03-26-000-2013-00053-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 23 de Agosto de 2018
| Fecha | 23 Agosto 2018 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SALA PLENA
Consejera p onente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO
Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número : 1 1001 - 03 - 26 - 000 - 2013 - 00053 -00(46 992)
Actor: CEETTV S.A.
Demandado : COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN
Referencia : RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN
Procede la Sala a dar cumplimiento a la sentencia de tutela del pasado 17 de marzo de 2016, proferida por la Sala de la Sección Quinta de la Corporación para dejar sin efectos el fallo dictado en este proceso el 29 de mayo de 2014 y disponer que se “…profiera una nueva sentencia, en la cual estudie el recurso de anulación presentado por la Comisión Nacional de Televisión (hoy Autoridad Nacional de Televisión) contra el laudo arbitral proferido el 3 de abril de 2013”, por el tribunal de arbitramento conformado para resolver las diferencias entre las partes que adoptó declaraciones y condenas:
Primero. Declarar que prospera la primera pretensión principal general de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
Segundo. Declarar que prosperan los medios de defensa formulados por la demanda bajo la denominación “Inaplicabilidad del artículo 27 de la Ley 80 de 1993 en razón de la inexistencia de los requisitos de no imputabilidad e imprevisibilidad requeridos para el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato”; “Cumplimiento por parte de CEETTV de lo pactado en la cláusula octava del Otrosí No. 4 al Contrato de Concesión No. 167 de 1998, en concordancia con la cláusula séptima de los contratos de RCN y CARACOL” y “Riesgos asumidos por la CNTV al convenir lo pactado en la cláusula séptima de los contratos de prórrogas suscritos con los canales nacionales y de las decisiones que la misma adoptó al impedir que CEETTV tuviera participación en la aplicación de lo pactado en dicha cláusula y en las actuaciones desplegadas por el Auditor y los canales al amparo de la mismas”.
Tercero. Declarar que no prosperan las demás pretensiones principales generales, ni la principal específica, ni las subsidiarias de las principales, por las razones expuestas en la parte motiva.
Cuarto: A. de imponer condena en costas.
Quinto. Ordenar la devolución a las partes de las sumas no utilizadas de la partida decretada para protocolización y otros gastos del proceso, si a ello hubiere lugar.
Sexto. Disponer que se entregue a los árbitros y al secretario del Tribunal el saldo de sus honorarios.
Séptimo. Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes.
Octavo. Ordenar la protocolización del expediente en una notaría del círculo notarial de Bogotá, en la oportunidad que legalmente corresponda.
I. ANTECEDENTES
El 29 de mayo de 2014, la Sala de la Subsección B dictó sentencia para decidir sobre el recurso de anulación de que aquí se trata, en el sentido de declarar ex officio la nulidad absoluta de la Cláusula Octava del Otrosí n.° 4 del contrato de concesión n.° 167 de 1998, suscrito entre las partes, en cuanto contiene estipulaciones contractuales relativas a i) la negociación de un precio con criterios ajenos a los establecidos por la Ley 182 de 1995 para la definición la tarifa de la concesión y ii) la habilitación para que los árbitros conozcan de las controversias originadas en el ejercicio de la facultad de intervención del Estado, mediante la fijación de la tarifa y el pago de una obligación impuesta por una ley en la que envuelto el orden público, en contravención manifiesta de los artículos 75, 76, 116 y 365 de la Constitución Política; 4º, 5º, 29, 35, 37, 46 y 48 de la Ley 182 de 1995 y 1º del Decreto 2279 de 1989.
En consecuencia, se dispuso, asimismo, anular el proceso arbitral adelantado y el laudo del 3 de abril de 2013, proferido el Tribunal de Arbitramento convocado por la Comisión Nacional de Televisión para dirimir las controversias surgidas con la CEETTV S.A., con ocasión de la disposición contractual nula.
La anterior decisión se fundó, en síntesis, en que las mencionadas estipulaciones contractuales contrarían ostensiblemente el ordenamiento superior, en cuanto con ellas, i) sin autorización legal, la convocante transfirió a un tercero la facultad legal de fijar la tarifa de la concesión de un bien de uso público, la que por mandato constitucional y legal debe mantenerse en cabeza del Estado, al punto que la autoridad reguladora debió sujetarse al precio fijado por el tercero, habilitar a los árbitros para que decidan sobre asuntos propios del ejercicio de la función pública a su cargo y convocar el tribunal, fundada, entre otras razones, en que el precio de la concesión fijado por el tercero es lesivo del patrimonio público y ii) las partes convinieron en que la tarifa de la concesión del bien de uso público se fije con criterios distintos de los legales.
El 17 de marzo de 2016, la Sala de la Sección Quinta de la Corporación, actuando como juez de tutela, decidió dejar sin efectos la sentencia del 29 de mayo de 2014 y dispuso que se “…profiera una nueva sentencia, en la cual estudie el recurso de anulación…”, en cuanto consideró que, si bien al juez del recurso de anulación le corresponde declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato en el que se origina la controversia sometida a la decisión arbitral, en este caso no es manifiesta u ostensible la nulidad declarada.
El 31 de mayo de 2016, por edicto desfijado en esa fecha, la Corte Constitucional notificó la decisión de no seleccionar para revisión la sentencia de tutela proferida por la Sala de la Sección Quinta.
La demanda arbitral
Pretensiones
El 25 de abril de 2011, la Comisión Nacional de Televisión, a través de apoderado, instauró demanda arbitral en contra de la CEETTV S.A., procurando se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:
PRINCIPALES
PRIMERA PRINCIPAL GENERAL.- Que se declare que el valor de la prórroga de la Concesión está regulado por la Cláusula 8 del texto integrado del Contrato de Concesión cuyo Precio Base y reglas fijadas para la determinación del valor del ajusta (VDA), así como el Precio Final, obligan y vinculan a las partes de acuerdo con el pacto contractual celebrado entre ellas y con la ejecución que ellas mismas han hecho de la prórroga.
SEGUNDA PRINCIPAL GENERAL.- Que se declare que en la ejecución del Contrato y su Prórroga ocurrieron hechos que impidieron la adjudicación y entrada en operación de un tercer canal privado de televisión abierta nacional, lo cual había sido considerado para establecer el valor de la Prórroga, de manera que la citada Prórroga se ha ejecutado en circunstancias diferentes y extraordinarias, que implicaron una mayor onerosidad para el concedente (CNTV) consistente en haber percibido por la prórroga un valor menor al representativo de una prórroga de Concesión a ser explotada con la competencia de solo dos canales de televisión privada nacional.
TERCERA PRINCIPAL GENERAL.- Que se declare que la circunstancia anterior resulta en un desequilibrio o ruptura de la ecuación económico-financiera del Contrato que afecta y resulta oneroso para la CNTV, en cuanto el contrato se ha ejecutado sin la participación de un tercer canal privado de televisión abierta nacional, contrario a lo que se asumió por las partes al acordar el valor de la concesión.
CUARTA PRINCIPAL GENERAL.- Que con base en las declaraciones anteriores o unas semejantes de acuerdo con el artículo 4º de la Ley 80 de 1993, o el artículo 27 de la misma Ley 80 de 1993, el artículo 2, parágrafo 3º de la Ley 680 de 2001, el artículo 868 del Código de Comercio, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y demás normas que resulten aplicables, CONDENE al Concesionario al pago del mayor valor de la Prórroga por la no entrada del tercer canal de televisión abierta nacional, según el impacto que se pruebe que dicha circunstancia tiene sobre la valoración pactada, con todas las actualizaciones y reconocimientos adicionales que de ello se deriven.
SUBSIDIARIAS A LAS PRETENSIONES SEGUNDA, TERCERA Y CUARTA PRINCIPALES GENERALES
Si el H. Tribunal negare las Pretensiones Segunda, Tercera y Cuarta Principales Generales, solicito se sirva despachar favorablemente las siguientes:
Primera Subsidiaria.- Que se declare que en la ejecución del Contrato y su Prórroga ocurrieron hechos que impidieron la adjudicación y entrada en operación a de un (sic) tercer canal privado de televisión abierta nacional, lo cual había sido considerado para establecer el valor de la Prórroga, de manera que la citada Prórroga, ha resultado, sin causa legal alguna, en un beneficio de índole patrimonial para el Concesionario, consistente en la explotación del servicio de televisión en condiciones más favorables a las reflejadas en el Valor de la Prórroga pactado, y en el detrimento correlativo de la CNTV, consistente en la entrega en concesión del servicio público de televisión local para Bogotá por un valor inferior al correspondiente a la participación de un tercer canal privado de televisión abierta nacional.
Segunda Subsidiaria.- Que se declare que con base en la circunstancia anterior deberá repararse el menoscabo patrimonial sufrido por la CNTV, en cuanto el Contrato se ha ejecutado sin la participación de un tercer canal privado de televisión abierta, contrario a lo que se asumió por las partes al acordar el valor de la prórroga de la concesión.
Tercera Subsidiaria.- Que con base en las declaraciones anteriores o unas semejantes emitidas de acuerdo con los principios generales del Derecho o cualquier disposición legal aplicable, CONDENE al Concesionario al pago del tercer...
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