Auto nº 11001-03-25-000-2017-00129-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 16 de Agosto de 2018
| Fecha | 16 Agosto 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCI O N SEGUNDA
SUBSECCI O N “ A ”
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SU A REZ VARGAS
Bogotá, D. C. dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número : 11001 - 03 - 25 - 000 - 2017 - 00129 - 00 ( 0677-17 )
Actor: J.B..I..N.V.A..A..E.
Demandado : CORPORACI O N AUT O NOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA
Le corresponde a la Sala Unitaria decidir la solicitud de suspensión provisional del artículo 3.° de la Resolución 2466 de 2016 cuyo contenido más adelante se relacionará.
1. ANTECEDENTES
1.2. Pretensiones
En ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor J.B.V.A. solicitó la nulidad y suspensión provisional del artículo 3.° de la Resolución 2466 de 2016 «por la cual se reglamenta la evaluación del desempeño laboral de los empleados públicos de la entidad» proferida por el director general de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca.
1.3. La suspensión provisional
En escrito aparte de la demanda que se tramita en el presente cuaderno, el señor J.B.V.A. pidió la suspensión provisional de la parte del acto administrativo enunciado, bajo los siguientes razonamientos:
El demandante señaló que la Constitución Política de 1991 estableció la carrera administrativa como el medio para ingresar, permanecer y retirar del servicio a los empleados públicos cuando su calificación sea insatisfactoria.
Siguiendo estos parámetros, adujo que la evaluación del desempeño laboral para los eventos descritos fue regulada por la Ley 909 de 2004, únicamente para los empleados en carrera administrativa.
De igual manera, advirtió que la Comisión Nacional del Servicio Civil, encargada de la administración del sistema de carrera administrativa por mandato del artículo 130 de la Constitución Política de 1991, expidió el Acuerdo 565 de 2016 en el que estableció el sistema tipo de evaluación de desempeño solamente para los empleados en carrera administrativa y en periodo de prueba.
Así, el demandante precisó que el artículo 3.° de la Resoluión 2466 de 2016 es nulo porque reguló la evaluación del desempeño de los empleados en provisionalidad pese a que en ninguna de las normas descritas se autorizó este proceder respecto de esta clase de empleados públicos y, además, porque la demandada no contaba con competencias funcionales para efectuar tal valoración.
Del traslado a la entidad demandada
La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca dio respuesta a la solicitud de la medida cautelar en los siguientes términos:
La entidad manifestó que la resolución enjuiciada se sustenta en: i) el contenido del artículo 3.° de la Ley 489 de 1998 que ordena a la administración evaluar a los servidores públicos, ii) el artículo 2.° de la Ley 909 de 2004 que permite la protección del interés general a través de los instrumentos de la evaluación del desempeño y, iii) el artículo 40 ibidem que preceptúa que las entidades deben evaluar sus servidores siguiendo lo parámetros fijados por la Comisión Nacional el Servicio Civil, por lo cual la actuación se adecuó a los conceptos emitidos por esta.
Conforme con lo expuesto, argumentó que el acto enjuiciado en su artículo 3.° aplicó el Acuerdo 565 de 2016 a través del cual la cnsc fijó el sistema tipo de evaluación de desempeño.
Finalmente, expresó que todos los servidores públicos deben ser objeto evaluación de su desempeño sin importar el modo de su vinculación, en aras de salvaguardar el interés general.
CONSIDERACIONES
2.1. Problema jurídico
Se contrae a establecer si procede el decreto de la suspensión provisional del artículo 3.° de la Resolución 2466 de 2016 porque al regular la evaluación de desempeño de los empleados de la car Cundinamarca, desconoció la Ley 909 de 2004 y el Acuerdo 565 de 2016, normas que regularon la evaluación de desempeño únicamente para los empleados en carrera administrativa.
2.2. Marco normativo. Procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos.
Los artículos 229 a 241 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada.
Por su parte, el artículo 230 ibidem precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda.
A su turno, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal violación surja: a) del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o b) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Por su parte, esta Corporación ha aclarado que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) la medida precautoria solo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción» de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie». En tal sentido, se ha concluido:
Así mismo esta Corporación ha señalado que el CPACA «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción.
En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada vulnera el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida, es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria, que por regla general se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa. En efecto, el artículo 229 del cpaca dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento».
2.3. Análisis normativo y jurisprudencial para el estudio del presente caso.
2.3.1. Regulación de la evaluación de desempeño laboral en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015.
La Ley 909 de 2004 reguló todo lo relacionado con el empleo público y específicamente, el sistema de carrera administrativa. La ley en el artículo 3.º determinó que es aplicable a los servidores públicos vinculados a través de la carrera administrativa de la rama ejecutiva y de sus entes descentralizados, de las corporaciones autónomas regionales, de la Comisión Nacional del Servicio Civil, del nivel territorial y sus entes descentralizados, de los empleados de las asambleas departamentales, de los concejos municipales, entre otros.
La ley enunciada en el artículo 40 ibidem ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a las entidades a las que se les aplica, lo siguiente:
Artículo 40.Instrumentos de evaluación. De acuerdo con los criterios establecidos en esta ley y en las directrices de la Comisión Nacional del Servicio Civil, las entidades desarrollarán sus sistemas de evaluación del desempeño y los presentarán para aprobación de esta Comisión.
Es responsabilidad del jefe de cada organismo la adopción de un sistema de evaluación acorde con los criterios legalmente establecidos. No adoptarlo o no ajustarse a tales criterios constituye falta disciplinaria grave para el directivo responsable.
La Comisión Nacional del Servicio Civil desarrollará un sistema de evaluación del desempeño como sistema tipo, que deberá ser adoptado por las entidades mientras desarrollan sus propios sistemas (Negrilla fuera del texto original).
El artículo citado es claro en ordenar a las entidades reguladas por la Ley 909 de 2004 desarrollar sistemas propios de evaluación de desempeño de sus empleados. Es preciso aclarar que estos deben ser de carrera administrativa, en tanto que la norma especificó que tales instrumentos evaluativos deben emitirse «de acuerdo con los criterios establecidos en la presente ley», la cual regula el régimen de carrera administrativa.
A su vez, dispuso que mientras ello sucedía, estas deberían acogerse al sistema tipo de evaluación emitido por la Comisión Nacional del Servicio...
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