Sentencia nº 73001-23-33-000-2015-00622-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 16 de Agosto de 2018
| Fecha | 16 Agosto 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 73001-23-33-000-2015-00622-01(2900-16)
Actor: L.A.D.G.
Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN
Asunto: Docente - régimen anualizado - cesantías parciales.
FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011
ASUNTO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó la pretensión de reconocimiento y pago de las cesantías parciales bajo el régimen de retroactividad.
ANTECEDENTES
2.1. La demanda .
2. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor L.A.D.G., presentó demanda el 9 de septiembre de 2015 contra la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y el departamento del Tolima - Secretaría de Educación.
Pretensiones .
a. Declarar la nulidad de la Resolución 2915 del 13 de mayo de 2015, por la cual, el secretario de educación y cultura del Tolima le negó la solicitud de aplicación del régimen de cesantías retroactivo, por haber ingresado al sector oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996.
b. Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada reliquidar las cesantías parciales que fueron reconocidas mediante la Resolución 8233 del 3 de diciembre del 2014.
c. Igualmente, se condene a la entidad demandada al pago de los intereses de mora desde la exigibilidad de la obligación.
3. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes:
2 . 1. 2. Fundamentos fácticos .-
a. El demandante manifestó que fue nombrado en propiedad como docente de secundaria en el Colegio Nacional Femenino del municipio de Honda a través del Decreto 0106 del 24 de mayo de 1994; y el 22 de septiembre de 2014, solicitó el reconocimiento de las cesantías parciales con destino a compra de vivienda.
b. Señaló que mediante la Resolución 8233 del 3 de diciembre de 2014, el secretario de educación y cultura del Tolima, le reconoció la prestación aludida aplicándole el sistema de liquidación anualizado, pese a que en virtud de lo previsto en la Ley 344 de 1996, su sistema de cesantías es el retroactivo.
c. Adujo que por lo anterior, el 17 de abril de 2015 le solicitó al departamento del Tolima - FOMAG - secretaría de educación, el cambio del régimen de cesantías, del anualizado al retroactivo; petición que fue resuelta desfavorablemente a través del acto acusado, bajo el argumento de que conforme la Ley 91 de 1989, la liquidación del aludido emolumento es anualizada a partir del año 1990.
2.3. Normas violadas y concepto de violación.
3. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones: artículos 17 de la Ley 6 de 1945; 1º de la Ley 65 de 1946; 6 del Decreto 1160 de 1947; 5º y 40 del Decreto 1045 de 1978; 99 de la Ley 50 de 1990; 6 de la Ley 60 de 1993; y Ley 344 de 1996.
4. Señaló que el acto administrativo acusado desconoció las normas que prevén la aplicación del sistema retroactivo a los docentes de vinculación territorial (distrital, departamental o municipal), del cual es beneficiario el actor por haber ingresado al sector educativo oficial con anterioridad al 30 de diciembre de 1996, pues así lo establece el artículo 6 de la Ley 60 de 1993; por lo que contrario a lo señalado por la entidad demandada, su situación no se regula por la Ley 91 de 1989, en atención a que no pertenece al personal nacional o nacionalizado que distingue el artículo 1º de la citada ley.
2.4. Contestación de la demanda.
5. El departamento del Tolima consideró que no era el llamado a responder por las pretensiones de la demanda, toda vez que el secretario de educación actúa por delegación del Ministerio de Educación Nacional y no en representación del ente territorial, máxime cuando la cuenta especial del FOMAG es administrada por una entidad fiduciaria estatal, de manera que no constituye una función propia y autónoma de la secretaría de educación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 9º de la Ley 91 de 1989.
6. Adujo que por lo anterior, en las controversias relacionadas con el reconocimiento del derecho, la representación judicial la tendrá el Ministerio de Educación Nacional, y en virtud del contrato celebrado con La Fiduprevisora, en los litigios atinentes al pago de las prestaciones, la defensa le corresponderá a dicha entidad fiduciaria, por lo que resulta improcedente emitir orden alguna en contra del departamento del Tolima.
7. Consideró que partiendo de la fecha de vinculación del demandante, esto es, el 24 de mayo de 1994, le es aplicable la Ley 91 de 1989, según la cual, para los docentes que ingresaren con posterioridad al 1º de enero de 1990, las cesantías se liquidan de forma anualizada, sin retroactividad, y con los respectivos intereses derivados de ello, de acuerdo con las normas que regulan a los empleados del orden nacional.
8. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAGconsideró que la cesantía fue reconocida bajo los parámetros legales, sin que el cargo formulado contra el acto acusado sea imputable a la entidad que representa al no participar en la expedición de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales, cuya función corresponde a las secretarías de educación del nivel territorial como autoridad nominadora de los docentes afiliados al fondo, de acuerdo con lo señalado en la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005.
9. Frente a la pretensión del demandante, indicó que de conformidad con la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 3, literales a) y b), la retroactividad solo beneficia a los docentes nacionalizados vinculados al servicio educativo estatal hasta el 31 de diciembre de 1989, a contrario sensu de los que ingresaron a partir del 1º de enero de 1990, a quienes las cesantías se les liquidan anualmente sin retroactividad, y el fondo efectúa el pago de un interés anual sobre el saldo de las mismas existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero.
10. Arguyó que existe falta de legitimación por pasiva, como quiera que el acto administrativo demandado contiene la manifestación de voluntad de la secretaría de educación territorial y no de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, que es una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones sociales que los entes territoriales reconozcan a sus afiliados; y finalmente, alegó la prescripción trienal de cualquier derecho que no hubiere sido reclamado dentro de la oportunidad legal.
11. También formuló como excepción, el que la conducta de la entidad se adecuó al principio de la buena fe, en tanto no puede reconocerse una prestación y afectar el erario, cuando carece de fundamento legal.
2 . 5 . Audiencia Inicial.
12. El magistrado ponente en audiencia inicial celebrada el 1º de abril de 2016, una vez efectuado el saneamiento del proceso, declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva invocada por el FOMAG, por cuanto la normatividad que rige el trámite de reconocimiento y pago de la prestación aludida se encuentra a cargo de dicha entidad; y frente a las demás excepciones propuestas por las entidades demandas, señaló que serían resueltas en la sentencia.
13. Fijó el litigio en los siguientes términos:
«El problema jurídico en el caso bajo estudio se contrae a establecer si el señor L.A.D.G., tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías dentro del régimen de retroactividad o si por el contrario, no le asiste derecho.»
III. SENTENCIA APELADA
14. El Tribunal Administrativo del Tolima a través de sentencia de 10 de mayo de 2016, negó la reliquidación de las cesantías parciales bajo el sistema retroactivo, al considerar que por tratarse de un docente vinculado con posterioridad al 1º de enero de 1990 y su carácter de nacionalizado, pertenece al sistema anualizado sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, según lo previsto en la Ley 91 de 1989.
15. Al respecto, el a quo consideró en primer lugar, que el legislador excluyó a los docentes del ámbito de aplicación del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, al disponer la aplicación del régimen anualizado para los servidores públicos, « […] sin perjuicio de los derechos convencionales y lo estipulado en la Ley 91 de 1989», por lo que no es cierto el planteamiento del actor relativo a que el régimen retroactivo se conservó para los educadores estatales que se hubieren vinculado con el Estado antes del 31 de diciembre de 1996.
16. Señaló que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de enero de 1989, en relación con la liquidación de sus cesantías, conservarían el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial; a diferencia los que ingresaron a partir del 1 de enero de 1990, como es el caso del actor, a quienes se les aplicarían las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un régimen anualizado de cesantías sin retroactividad, bajo la aplicación, entre otras disposiciones, de la Ley 91 de 1989.
17. En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante de acuerdo a lo consagrado en el artículo 188 del CPACA en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P.
IV. RECURSO DE APELACIÓN
4.1. Parte demandante.
18. El demandante manifestó que contrario a lo señalado por el tribunal...
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