Concepto nº 11001-03-06-000-2018-00075-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 16 de Agosto de 2018 - Jurisprudencia - VLEX 783546993

Concepto nº 11001-03-06-000-2018-00075-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 16 de Agosto de 2018

Fecha16 Agosto 2018
EmisorSala de Consulta y Servicio Civil

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente : JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-06-000-2018-00075-00(2375)

Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

El Departamento Administrativo de la Función Pública consulta a la Sala sobre diversos aspectos relativos al reconocimiento y liquidación de cesantías anualizadas y reconocimiento y liquidación de otras prestaciones y factores de salario de la rama judicial.

A tal efecto, encuentra la Sala que la consulta se refiere, de una parte, a la liquidación de las cesantías anualizadas y, por la otra, de otras prestaciones y factores de salario de los servidores de la rama judicial, por lo cual procede la Sala a absolver las consultas formuladas respecto de cada uno de los dos temas planteados en la consulta.

1. RECONOCIMIENTO Y LIQUIDACIÓ N CESANT I AS ANUALIZADAS

Antecedentes

La entidad consultante después de hacer referencia a los antecedentes normativos, conceptuales y jurisprudenciales sobre reconocimiento y liquidación de cesantías señala que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de la Rama Judicial ha venido dando cumplimiento a la normatividad aplicable para la liquidación de cesantías, a saber, los artículos 10 y 12 del Decreto 57 del 7 de enero de 1993, el Decreto 3118 de 1968 y el artículo 60 de la ley 432 de 1998, todos ellos entendidos dentro del marco constitucional y en especial lo previsto en el artículo 53 superior.

Agrega que la Contraloría General de la República en ejercicio de la interpretación normativa generada en el informe final como resultado de la Auditoría de reconocimiento, liquidación, pago de salarios y prestaciones sociales, considera que para la liquidación de cesantías debe darse aplicación al Artículo 13 de la Ley 344 de 1996, por lo que se ha generado una disyuntiva que se considera debe ser abordada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en aras de unificar criterio con respecto al tema a nivel nacional,

Advierte que para el Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, resulta de vital importancia dirimir la disparidad de criterios, que frente a este tema puntual se presenta en torno de la liquidación de las cesantías anualizadas de los servidores judiciales provisionales que se desvinculan de un cargo (ya sea por renuncia o por vencimiento de periodo), razón por la cual se solicita un pronunciamiento, con el fin de resolver los siguientes planteamientos:

“a) ¿Es aplicable la Ley 344 de 1996 para la Rama Judicial, cuando el Decreto 57 de 1993 señala que para la liquidación de cesantías se tendrá en cuenta lo dispuesto en el Decreto 3118 de 1968 y en la Ley 33 de 1985?

“b) ¿Cuándo un servidor judicial se desvincula de un despacho judicial o dependencia administrativa y es nombrado nuevamente en similar cargo u otro, en el mismo despacho o dependencia o en otro (bajo el entendido que la Rama Judicial es una misma entidad, y que tienen el mismo régimen de cesantías), sin que haya solución de continuidad entre una desvinculación y su nuevo vínculo, procede la acumulación de tiempos? o ¿por el contrario debe ser liquidadas y pagarse de forma proporcional?

“c) ¿Puede la entidad, de manera oficiosa liquidar las prestaciones sociales, cuando hay retiro del servicio? o ¿debe hacerlo solamente a petición de parte?”

Procede entonces la Sala a pronunciarse sobre las inquietudes planteadas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

a) ¿Es aplicable la Ley 344 de 1996 para la Rama Judicial, cuando el Decreto 57 de 1993 señala que para la liquidación de cesantías se tendrá en cuenta lo dispuesto en el Decreto 3118 de 1968 y en la Ley 33 de 1985?

Como lo ha señalado esta Sala (Consulta 1448 de 2002): El auxilio de cesantía se concibe como un derecho del trabajador de creación legal, originado en los servicios subordinados que se prestan al empleador, que tiene como objeto básico y primordial cubrir el infortunio en que aquél se puede ver enfrentado por desocupación, al perder su empleo, sin perjuicio del pago de avances para las finalidades establecidas en el ordenamiento jurídico; desde esta perspectiva, es un ahorro que constituye una prestación social

Igualmente esta Sala ha precisado (Concepto 1777 de 2006) que en materia de cesantías ha existido un régimen retroactivo de cesantías, que consiste en que esta prestación se liquida con base en el último salario devengado, a razón de un mes de sueldo por cada año de servicios, … Dicho régimen fue modificado para la rama ejecutiva del poder público del orden nacional por virtud del Decreto 3118 de 1968, que dispuso la liquidación anual de la prestación y reconoció intereses a la misma, y para los servidores de la rama judicial por la ley 33 de 1985, la cual dispuso para los que se vincularán a partir del 1º de enero de 1985 un régimen de liquidación anual definitiva con intereses.

En esta materia el artículo 7º de la ley 33 de 1985 dispuso:

"Artículo 7o. Las entidades que en la actualidad pagan cesantías a través de la Caja Nacional de Previsión asumirán directamente el pago de dicha prestación a partir del 1o de enero de 1985. Sin embargo, la Caja pagará cesantías a los empleados oficiales de dichas entidades hasta concurrencia del valor de transferencias que éstas hubieren efectuado

Quienes a partir del 1o de enero de 1985, ingresen a la Rama Jurisdiccional, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil y las Notarías, se regirán por las normas del Decreto Extraordinario 3118 de 1968 y las que lo adicionen y reglamenten en lo relacionado con la liquidación y el pago de sus cesantías" (se subraya).

De esta manera, a partir del 1º de enero de 1985, las personas que ingresen a la Rama Jurisdiccional, se rigen en materia de cesantía por las normas del Decreto Extraordinario 3118 de 1968 y las normas que lo adicionen y reglamenten.

Ahora bien, con posterioridad a dicha fecha, el Decreto 57 de 1993, expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de sus funciones legales y en desarrollo de las conferidas por el Artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, estableció una serie de normas sobre el Régimen Salarial y Prestacional para los servidores públicos de la Rama Judicial y en su artículo 10 dispuso:

“ARTICULO 10. Las cesantías de los servidores públicos vinculados a la Rama Judicial podrán ser administradas por las Sociedades cuya creación se autorizó en la Ley 50 de 1990 o por el Fondo Público que el Consejo Superior de la Judicatura señale. El Consejo Superior de la Judicatura establecerá las condiciones y requisitos para ello, en los cuales indicará que los recursos serán girados directamente a dichas Sociedades o Fondos”.

Por su parte el artículo 12 del mismo Decreto dispuso:

“ARTICULO 12. Los servidores públicos vinculados a la Rama Judicial y a la Justicia Penal Militar que tomen la opción establecida en este Decreto o se vinculen por primera vez, no tendrán derecho a las primas de antigüedad, ascensional, de capacitación y cualquier otra sobrerremuneración. Las primas de servicios, vacaciones, navidad y las demás prestaciones sociales diferentes a las primas aquí mencionadas y a las cesantías se regirán por las disposiciones legales vigentes.

Las cesantías se regirán por las normas establecidas en el Decreto extraordinario 3118 de 1968 y las normas que lo modifiquen, adicionen o reglamenten , con excepción del pago, el cual se regirá por lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 33 de 1985” (se subraya).

De esta manera, de conformidad con este Decreto, las cesantías de los servidores públicos de la rama judicial se sujetan al Decreto 3118 de 1968, que establece el pago anual y definitivo, y a las normas que lo modifiquen, adicionen o reglamenten, pero para su pago se aplica el artículo 7º de la ley 33 de 1985.

Ahora bien, la ley 344 de 1996 dispuso:

ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

“a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

“b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo .

“PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

Desde esta perspectiva encuentra la Sala que el artículo 13 de la ley 344 de 1996, que es posterior al decreto 57 de 1993, complementa el régimen dispuesto por el Decreto 3118 de 1968 y tiene un alcance general, pues incluyó a todas las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado y sólo exceptuó al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, por lo que claramente complementa el Decreto 3118 de 1968.

Por consiguiente a juicio de la Sala dicha norma también es aplicable a la rama judicial.

“2. Cuándo un servidor judicial se desvincula de un despacho judicial o dependencia administrativa y es nombrado nuevamente en similar cargo u otro, en el mismo despacho o dependencia o en otro (bajo el entendido que la Rama Judicial es una misma entidad, y que tienen el mismo régimen de cesantías), sin que haya solución de continuidad entre una desvinculación y su nuevo v í nculo, procede la acumulación de tiempos? o ¿por el contrario debe ser liquidadas y pagarse de forma...

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