Sentencia nº 41001-23-33-000-2013-00446-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 13 de Agosto de 2018 - Jurisprudencia - VLEX 783547605

Sentencia nº 41001-23-33-000-2013-00446-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 13 de Agosto de 2018

Fecha13 Agosto 2018
EmisorSECCIÓN SEGUNDA
MateriaDerecho Laboral y Seguridad Social

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 41001-23-33-000-2013-00446-01(0038-15)

Actor: M.C.P. DE MURILLO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJÉRCITO NACIONAL

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Tema: Reconocimiento de tiempos dobles

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante (ff. 163 a 175) contra la sentencia de 6 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila (sala primera oral de decisión), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 150 a 161).

I. ANTECEDENTES

1.1 El medio de control (ff. 2 a 17). La señora M.C.P. de M., por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.

1.2 Pretensiones. Se declarelanulidad del oficio 20135620341701 de 26 de abril de 2013, por medio del cual el Ejército Nacional negó a la actora el reconocimiento en la hoja de servicios del tiempo doble laborado por el causante, teniente coronel ® Y.M.B. (q. e. p. d.), de quien deviene su derecho, así como la corrección en la hoja de servicios y posterior envío de esta a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil) para la reliquidación de la asignación de retiro de la cual es beneficiaria.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada corregir la hoja de servicios en la que se compute 10 años, 1 mes y 28 días como tiempo doble para efectos prestacionales, como lo prevé el Decreto 1038 de 1984 (sic); el pago de los incrementos prestacionales que resulten por el reconocimiento de lo pretendido, asumir costas procesales y la indexación de las anteriores sumas.

1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que el señor Y.M.V. ingresó al Ejército Nacional el 15 de enero de 1968; se retiró por solicitud propia a partir del 1.° de noviembre de 1989 con el grado de teniente coronel; según hoja de servicio 258 se computó como tiempo laborado 24 años y 4 meses; por Resolución 802 de 25 de abril de 1990 le fue reconocida asignación de retiro, sustituida a ella en calidad de beneficiaria a través de Resolución 2140 de 2006.

Dice que el causante prestó sus servicios durante el período en el que el país se encontró en estado de sitio, el cual debe computarse como doble para efectos prestacionales conforme lo prevé el Decreto 1038 de 1984 (sic).

Que el 22 de abril de 2013 solicitó del director del Ejército Nacional el reconocimiento en la hoja de servicios del tiempo doble laborado antes descrito que corresponde a 7 años, 1 mes y 28 días, y el consecuente reajuste en la asignación de retiro.

Afirma que la anterior petición fue negada con oficio 20135620341701 de 26 de abril de 2013, al considerar que si bien es cierto que se prestó el servicio durante el estado de sitio, también lo es que no existe decreto proferido por el presidente de la República que especifique las zonas en las cuales debía reconocerse tal prerrogativa.

1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado las siguientes: los artículos 2, 4, 13, 23, 25, 48, 53, 58, 220 y 230 de la Constitución Política y 121 de la de 1886; 5, 87 y 38 del CPACA; 47 de la Ley 2ª de 1945; los Decretos 1814 de 1953, 1288 de 1965, 3070, 3071, 3072 y 3187 de 1968; 590, 738, 739, 1048, 1128 y 2201 de 1970; 250, 2337, 2338 y 2340 de 1971; 2725 de 1973; 1386 de 1974; 1136 y 2149 de 1975; 1263 y 2131 de 1976; 568, 609, 612 y 613 de 1977; 1674 de 1982; 89, 615 y 1038 de 1984; 95 de 1989; 1211 de 1990; y 1686 de 1991.

Arguye que en los casos de guerra exterior o de conmoción interior, el primer mandatario con la firma de todos los ministros, puede declarar turbado el orden público y declarar el estado de sitio en todo el territorio nacional o parte de él, y en virtud de tal declaración se profieren decretos de carácter provisional que son obligatorios y que cualquier autoridad debe cumplir, los cuales buscan adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

Aduce que la ley estipuló la compensación en tiempo de servicio por cada día laborado durante el lapso que permaneciera el país bajo las condiciones descritas, así el resarcimiento debía hacerse reconociendo un día adicional por cada día que subsistiera el estado de sitio, a lo cual se le denominó en forma popular como «tiempo doble», por efectos de la disponibilidad de 24 horas diarias y las prolongadas operaciones dentro de la selva o las ciudades bajo el acoso implacable del enemigo.

Narra que cerca de un millar de militares fueron asesinados en la guerra y por lo tanto la reclamación no solamente es jurídicamente válida sino reconocida bajo preceptos de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), los que establecen que ese tiempo debe ser reconocido como doble o extra laborado, pues de lo contrario se quebrantaría la Constitución, ya que se incurriría en esclavitud.

Refirió que es justo lo peticionado, comoquiera que comprende un derecho innegable y cierto, de acuerdo con lo establecido en los artículos 121 de la Constitución Nacional de 1886 y 47 de la Ley 2ª de 1945, que disponen que la sola declaración del estado de sitio otorga la prerrogativa de que los tiempos laborados bajo estas condiciones sean computados doblemente.

Por último, cita doctrina relacionada con el derecho al trabajo y jurisprudencia que considera es aplicable al caso en estudio.

1.5 Contestación de la demanda (ff. 97 a 114).El Ejército Nacional, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en relación con los hechos dice que son ciertos.

Señaló que al tenor de lo regulado en los Decretos 1249 de 1970 y 2136 de 1976, la sola declaratoria del estado de conmoción interior o guerra internacional, no genera el reconocimiento de tiempos dobles, puesto que se requiere el concepto previo del consejo de ministros para la expedición de un decreto por parte del presidente de la República, que determine las zonas del territorio nacional en donde se puede configurar dicho beneficio, criterio que es ratificado jurisprudencialmente (pronunciamientos que se ocupa de transcribir).

Destaca que para el período comprendido desde el 1.° de mayo de 1984 hasta el 4 de julio de 1991, no es posible el reconocimiento de tiempo doble, en razón a que a partir de la expedición del Decreto 609 de 1977, se estableció de manera expresa que no se reconocería ningún tiempo adicional.

1.6 Providencia impugnada. El Tribunal Administrativo del Huila (sala primera oral de decisión), en sentencia de 6 de agosto de 2014 (ff. 150 a 161), negó las súplicas de la demanda y condenó en costas.

Precisó que los tiempos dobles de servicio son una ficción en la que se tiene como laborado un lapso que el legislador otorgó de manera especial para determinados funcionarios que prestaron sus servicios tras la declaratoria de guerra exterior o conmoción interior bajo el imperio de la Constitución de 1886.

Que el artículo 155 del Decreto 2338 de 1968, por el cual se reorganiza la carrera de oficiales y suboficiales del Ejército Nacional, previó que el tiempo de servicio durante la configuración del estado de sitio, se computaría como tiempo doble para efectos prestacionales y que la jurisprudencia es pacífica al exigir no solo la declaratoria del mismo, sino el concepto del consejo de ministros en el cual se determine las zonas sobre las cuales procede dicho beneficio.

Para resolver el caso consideró que «[...] para el reconocimiento de tiempos dobles de servicio, además de los decretos en virtud de los cuales se declaró el estado de sitio y su posterior levantamiento, es necesario demostrar que se hubiera determinado por el Gobierno Nacional previo concepto del Consejo de Ministros, las zonas del territorio nacional donde aplicaría y se justificaría dicho beneficio, así como también que el personal de la fuerza pública que pretenda dicho reconocimiento hubiera prestado su servicio en las zonas donde se vio afectado el orden público, lo cual no fue acreditado [...]».

Que no es posible como lo pretende la actora, entender que el Decreto 2337 de 1971, no condicionó el reconocimiento de tiempo doble a la permisión del mencionado cuerpo colegiado por ser aquel posterior al Decreto 3071 de 1968, el que sí establece dicha autorización, pues ambos preceptos normativos en sus artículos 181 y 158, respectivamente, supeditan el beneficio a que se haya prestado el servicio en la zonas concretas de perturbación.

Por lo anotado, concluye que «[...] los períodos indicados en la demanda no pueden reconocerse como dobles para efectos prestacionales, pues no demostró la demandante que el TC ® Y.M.V. hubiera prestado su servicio en zona afectada por alteración del orden público, ni que el decreto del Gobierno Nacional le reconociera tal beneficio, previo concepto del Consejo de Ministros [...]».

1.7 Recurso de apelación(ff. 163 a 175).Inconforme con la anterior sentencia, la demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo «[…] incurre en vía de error al no estudiar juiciosamente los Decretos de promulgación de Estado de S.o que fueron del orden Nacional, pese a existir clara definición constitucional entre lo que es una región, un territorio y un país; además viola la jerarquía normativa atribuyéndose la facultad de derogar las leyes por vía de hecho cuando la ley 2da de 1945 aún se encuentra vigente y...

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