Sentencia nº 44001-23-33-000-2013-00084-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 9 de Agosto de 2018
| Fecha | 09 Agosto 2018 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
C onsejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 44001-23-33-000-2013-00084-01(21712)
Actor: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A.
Demandado: MUNICIPIO DE RIOHACHA (LA GUAJIRA)
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 27 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las pretensiones de la demanda. La parte resolutiva del fallo apelado dispuso lo siguiente:
“Primero: Niéguese las súplicas de la demanda.
Segundo: C. en costas y agencias en derecho a la entidad demandante en cuantía equivalente al 5% de las pretensiones negadas en la sentencia. Por Secretaría tásense las costas. […]”.
ANTECEDENTES
El municipio de Riohacha expidió el recibo oficial de pago número 000183 el 8 de noviembre de 2011, que contiene la liquidación del impuesto de alumbrado público a cargo de la sociedad demandante, correspondiente a los meses de enero a septiembre del año 2011, por valor de $84.262.500.
La demandante interpuso recurso de reconsideración contra la mencionada liquidación, el cual fue resuelto mediante Resolución 839 del 19 de noviembre de 2012, confirmando en todas sus partes el recibo oficial de pago número 000183 del 8 de noviembre de 2011.
Por otra parte, el municipio expidió los recibos oficiales de pago 000088 de 2011, que liquidó el impuesto de alumbrado público por los meses de enero a mayo de 2011; el recibo oficial de pago 000113 de 2011, que liquidó el impuesto de alumbrado público por el mes de junio de 2011; el recibo oficial de pago 000137 de 2011, que liquidó el impuesto de alumbrado público incluyendo el mes de julio de 2011, y el recibo oficial de pago 000160 de 2011, que incluyó el mes de agosto de 2011.
DEMANDA
Pretensiones
COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones:
“PRIMERA. Que se declare la nulidad total de la actuación administrativa integrada por los siguientes actos:
Recibo Oficial de Pago No. 000183 de noviembre ocho (08) de 2011, por medio de la [sic] cual se declaró oficialmente liquidado el impuesto de alumbrado público, por los periodos de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2011, por un valor de OCHENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS PESOS ($84.262.500) M/cte.
Resolución No. 839 de noviembre diecinueve (19) de 2012, por medio de la cual, se resolvió el recurso formulado en contra del recibo oficial de pago No. 000183 de noviembre ocho (08) de 2011, en donde se decidió “… Confirmar en todas sus partes el Recibo Oficial de Pago No. 000183 del 8 de noviembre de 2011…”.
Subsidiariamente, solicito que se declare que únicamente se debe pagar el impuesto de alumbrado público por el mes de septiembre de 2011.
[…]
“SEGUNDA. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de TELEFÒNICA en los siguientes términos:
Que se restablezca el derecho de TELEFÓNICA, en el sentido de declarar que mi representada no estaba en la obligación de pagar el impuesto de alumbrado público a EL MUNICIPIO por los periodos de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2011.
Que se restablezca el derecho de TELEFÓNICA, en el sentido de declarar que EL MUNICIPIO, no está facultado para realizar el cobro del impuesto de alumbrado público a EL MUNICIPIO por los periodos de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2011.
Subsidiariamente, que se restablezca el derecho de TELEFÓNICA, en el sentido de declarar que mi representada únicamente estaba en la obligación de pagar el impuesto de alumbrado público a EL MUNICIPIO por el periodo de septiembre de 2011, en virtud del recibo oficial de pago No. 000183 de 2011.
En caso de que el Municipio adelante un proceso de cobro administrativo coactivo en contra de TELEFÓNICA, y las pretensiones anteriores resulten favorables a mi representada, le solicito que ordene al MUNICIPIO que restituya el dinero con sus respectivos intereses.
“TERCERA. Solicito se condene en costas a EL MUNICIPIO”.
Normas violadas y concepto de violación
La demandante invocó como normas violadas las siguientes:
Artículos 4, 29, 95 num. 9, 209, 338, y 363 de la Constitución Política.
Artículos 683, 715, 717, 721, y 743 del Estatuto Tributario.
Artículos 3 y 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Artículo 59 de la Ley 788 de 2002.
Artículos 8, 9 y 10 del Decreto 2424 de 2006.
El concepto de la violación se sintetiza así:
Violación del derecho al debido proceso y al principio de legalidad
El municipio desconoció el debido proceso, al no haber emitido un emplazamiento o requerimiento especial previo a la expedición de la liquidación demandada. Tampoco se permitió ejercer el derecho de contradicción por parte de la sociedad, sobre la liquidación tributaria que se demanda.
El municipio está obligado a aplicar el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario nacional. Ninguna norma habilita a los municipios para inaplicar el Estatuto Tributario, ni tampoco hay norma especial que aplique a la determinación del impuesto de alumbrado público. Por tanto, el municipio realizó la liquidación del impuesto de alumbrado público con base en normas inexistentes, lo que conduce a declarar su nulidad.
Violación de l principio de la doble instancia
Según el artículo 720 ET, aplicable al proceso de determinación tributaria por parte del municipio, la garantía del derecho de impugnación exige la existencia de una estructura jerárquica que permita la participación de una autoridad independiente y de distinta categoría para la revisión de una actuación previa.
La doble instancia es una expresión del derecho fundamental al debido proceso, e implica que los recursos de reconsideración sean decididos por un funcionario diferente al que expidió la liquidación oficial. En este caso, tanto la liquidación del impuesto como la resolución que resuelve el recurso contra este fueron expedidas por la Secretaría de Hacienda, por lo que se viola el principio de la doble instancia.
Falta de motivación
El Recibo Oficial de Pago número 000183 del 8 de noviembre de 2011 no contiene los fundamentos de hecho ni de derecho que sustenten las pretensiones del municipio. No existe mención de la norma que establece la base gravable ni la tarifa del impuesto cobrado, ni la noma que califica a la demandante como sujeto pasivo del tributo. No hay mención alguna de pruebas que acrediten la existencia de antenas de telefonía en el municipio, ni que sean de propiedad de la actora.
La ausencia de motivación en la liquidación tributaria supone una violación al debido proceso, pues hace imposible controvertir el origen de la liquidación tributaria. La ley exige la presencia de una motivación de las razones de hecho y de derecho como un requisito estructural del acto administrativo, para garantizar la efectividad del derecho de defensa.
TELEFÓNICA no puede ser considerada sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público
La norma en que se basa el municipio para expedir la liquidación de alumbrado público demandada (Art. 253 del Acuerdo 015 de 2007) carece de precisión y de la determinación del hecho generador que exige la ley. El sujeto pasivo es indeterminable, en tanto no es posible precisar si el tributo se impone a una actividad, o a bienes inmuebles ubicados en el municipio.
La liquidación oficial toma a la actora como sujeto pasivo, por el hecho de poseer unas antenas en territorio del municipio de Riohacha. Esta circunstancia no es indicativa de la calidad de sujeto pasivo, en la medida en que por poseer dichas antenas no se beneficia directa ni indirectamente de la prestación del servicio de alumbrado público en el municipio. Según el art. 251 del Acuerdo 015 de 2007, el hecho generador está dado por el uso y beneficio del alumbrado público, supuesto normativo en el que no encuadra la actora, por tener antenas de comunicación en el municipio.
Según la jurisprudencia, el impuesto de alumbrado público recae sobre los habitantes de un municipio, y se genera por la prestación del servicio de alumbrado público. Esta circunstancia es ajena a la actora, comoquiera que no tiene domicilio en Riohacha.
No hay relación de conexidad entre la prestación del servicio de alumbrado público, ni puede considerarse como una usuaria potencial de ese servicio por el hecho de poseer antenas de comunicación, por lo cual es imposible calificar a la actora como sujeto pasivo de este tributo.
Falsa motivación por v iolación de l a Resolución CREG 43 de 1995, y del Decreto 2424 de 2006
La Resolución CREG 43 de 1995 y el Decreto 2424 de 2006, disponen que los municipio pueden cobrar el impuesto de alumbrado público en las facturas de servicios públicos, para recuperar el costo de la prestación de este servicio. Según lo establecido en el Acuerdo 03 de 2010, la tarifa del impuesto se fijó en relación con el servicio de energía eléctrica para algunos usuarios, y mediante una tarifa fija en salarios mínimos mensuales para un listado indiscriminado y antitécnico de actividades y propietarios.
Lo dispuesto en el Acuerdo no sigue los parámetros de la Resolución CREG 43 de 1995, ni del Decreto 2424 de 2006, pues hace imposible cuantificar los costos de la prestación del servicio y la capacidad económica de los sujetos pasivos del tributo.
Ilegalidad de la norma que sirve de sustento al cobro del impuesto de alumbrado público
Los acuerdos 015 de 2007 y 013 de 2010 violan los artículos 313, 338 y 363 de la ...
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