Auto nº 23001-23-33-000-2019-00006-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 25 de Abril de 2019 (caso AUTO nº 23001-23-33-000-2019-00006-01 de Consejo de Estado (SECCION QUINTA) del 25-04-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Fecha | 25 Abril 2019 |
| Número de expediente | 23001-23-33-000-2019-00006-01 |
| Normativa aplicada | CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 126 / ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2015 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 / LEY 1904 DE 2018 – ARTÍCULO 3 / LEY 1904 DE 2018 – ARTÍCULO 12 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 37 |
RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que decretó la suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se confirma decisión puesto que la demandada no superó la prueba de conocimientos de la convocatoria / CONVOCATORIA PÚBLICA – Precede a las designaciones para cargos de corporaciones públicas / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
No cabe duda que por disposición constitucional desde el año 2015 las designaciones a cargo de las corporaciones públicas, entre las cuales se encuentran los concejos municipales, deben estar precedidas de una convocatoria pública regulada por la ley y ceñirse a los postulados ahí expuestos. Es oportuno reiterar que esta Sección ha señalado que mientras no se expida la ley correspondiente, las corporaciones tienen cierto grado de discrecionalidad para realizar la designación respectiva; discrecionalidad que no significa arbitrariedad y que en todo caso implica que la designación debe está precedida de una convocatoria pública, que no se asimila a un concurso de méritos y la cual a su vez deberá estar guiada y permeada por los principios constitucionales, toda vez que estos tienen aplicación directa. Ahora bien sabido es que, salvo en lo que atañe a la designación del contralor general de la república, no se ha expedido la ley que regula la convocatoria pública a la que alude el artículo 126 constitucional. Sin embargo, no se puede pasar por alto que en esa normativa, específicamente en el artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 se consagró un parágrafo transitorio en el que dispuso que esta tendría aplicación por analogía, precisamente, a aquellas designaciones a cargo de las corporaciones públicas. (…). Lo anterior aplicado a la situación objeto de estudio impone colegir que la elección del secretario del concejo a cargo de esa corporación debe estar precedida por una convocatoria pública la cual deberá ceñirse, en lo que sea compatible, por lo reglado en la Ley 1904 de 2018. (…). Como puede observarse según la ley, la prueba de conocimientos tiene carácter eliminatorio y los parámetros para su valoración deben estar dispuestos en la convocatoria. Por ello, en la convocatoria pública que precedió el acto acusado se dispuso que: i) la prueba de conocimientos académicos tenía carácter eliminatorio y ii) se aprobaba con 75 puntos, de forma que se entiende que la convocatoria se ajustó a la ley en ese aspecto. Ahora bien, que la prueba de conocimientos tenga carácter eliminatorio implica que quien no alcance el puntaje mínimo establecido en la convocatoria respectiva queda excluido de la misma, y por ende, no puede participar en las demás etapas. (…). La Sala encuentra que dicha característica se justifica si se lee de manera armónica y sistemática con el artículo 126 de la Constitución. (…). Así pues, es claro que el carácter eliminatorio de la prueba de conocimientos dispuesto por la ley no se erige como una carga irrazonable o desproporcionada, y por el contrario, lo que esta busca es salvaguardar los principios constitucionales que son transversales a esta clase de designaciones. En el caso concreto está acreditado, (…) que se aplicaron a los aspirantes a secretario del concejo dos clases de pruebas: i) una de conocimientos académicos y ii) otra de competencias. En lo que atañe a la prueba de conocimientos académicos está demostrado que la demandada no alcanzó la puntación mínima requerida. (…). [S]i la consecuencia de no haber alcanzado la puntación mínima en la prueba de conocimientos era la exclusión del procedimiento no era posible, ni viable que aquella fuera designada como secretaria del concejo. De hecho, respecto de ella no podían aplicarse las demás fases de la convocatoria, esto es, las fases ponderadas y la entrevista, debido a que no superó la prueba de conocimientos que era la que tenía carácter eliminatorio y la que determinaba quién podía seguir participando de la convocatoria. En este orden de ideas, en principio, la decisión del a quo debe ser confirmada, habida cuenta que en esta instancia del proceso se demostró (…) que la demandada fue elegida pese a que no superó la prueba de conocimientos. [L]a Sala concluye (…) que: En primer lugar, (…) se entiende que la convocatoria no es modificable, al menos no de forma arbitraria por quien la expidió. En efecto, la Sala Electoral ha entendido que solo es posible variar los términos de una convocatoria pública en situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o cuando así se haya dispuesto en la misma regulación, ya que esas son las únicas circunstancias que avalan la posibilidad de variar una regla, previamente impuesta. Lo anterior, en garantía del derecho del debido proceso que debe permear las actuaciones administrativas. (…). Por supuesto, que la mayoría de los participantes no hubiesen alcanzado la puntación mínima requerida en la prueba de conocimientos, bajo ningún punto de vista se constituye como una circunstancia irresistible o imprevisible que ameritara variar la regla que respecto a la puntación mínima en la prueba de conocimientos se había fijado; tampoco la Sala encuentra que en la convocatoria se haya previsto que el bajo puntaje de los participantes ameritara variar el puntaje mínimo aprobatorio o el carácter eliminatorio de la prueba de conocimientos. Así las cosas, si no existía razón válida para variar los términos de la convocatoria en lo que al puntaje mínimo de la prueba de conocimientos concierne, este debía mantenerse, y por ende, el concejo tenía que derivar de él las consecuencias pertinentes, es decir, la exclusión de las personas que no obtuvieron dicho guarismo. En segundo lugar, porque (…) permitir que personas que no superaron la prueba de conocimientos hagan parte de la lista de preseleccionados solo para lograr que el grupo del cual el concejo escogería estuviera integrado por un mayor número de personas no solo no se compadece con la finalidad que se previó cuando en la ley se estipuló el carácter eliminatorio de la prueba de conocimientos, sino que implica acomodar los términos de la convocatoria a una situación personalísima de los participantes. En este sentido, la Sala señala que si bien la ley previó que la corporación pública pudiera contar con una lista de candidatos de la cual elegir, eso no significa que para conformar dicha lista se deba permitir la participación de personas que no alcanzaron el puntaje mínimo requerido, ya que una interpretación en ese sentido le restaría todo efecto útil a la aplicación de una prueba. En otras palabras, no tendría sentido exigir una prueba de conocimientos de carácter eliminatorio a los participantes, si a la larga incluso quienes no la aprobaran podrían hacer parte de la lista de preseleccionados a efectos de que esta cuente con un alto número de integrantes. En tercer lugar, porque tampoco es cierto que no pudieran aplicarse criterios eliminatorios por estar la lista de admitidos conformada con un número menor de 10 personas, lo anterior toda vez que esa excepción no está prevista ni en la ley, ni en la convocatoria. (…). Así las cosas, y teniendo en cuenta que, hasta esta instancia procesal, está demostrado que la demandada no aprobó la prueba de conocimientos académicos que era la que tenía carácter eliminatorio y permitía seguir con las demás fases del procedimiento de elección (…), la Sala confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba de decretar la suspensión provisional del acto acusado.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la interpretación del artículo 126 constitucional consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta. sentencia de 29 de septiembre de 2016, radicación 70001-23-33-000-2016-00011-02, C. P: A.Y.B. y sentencia de 27 de octubre de 2016, radicación 63001-23-33-000-2016-00055-01 y 63001-23-33-000-2016-0043-00 (acumulado), C.P L.J.B.B.. Con respecto al carácter inmodificable del marco normativo a aplicar de una convocatoria pública, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 52001-23-33-000-2016-00197-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. En lo que tiene que ver con las condiciones excepcionales para variar las condiciones de una convocatoria pública por situaciones de fuerza mayor o caso fortuito, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de marzo de 2017, radicación 73001-23-33-000-2016-00261-03, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez; y, sentencia del 3 de agosto de 2015, radicación 11001-03-28-000-2014-000128-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 126 / ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2015 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 / LEY 1904 DE 2018 – ARTÍCULO 3 / LEY 1904 DE 2018 – ARTÍCULO 12 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 37
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO
Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 23001-23-33-000-2019-00006-01
Actor: L.C.L. FUENTES Y OTRO
Demandado: MARÍA ANGÉLICA MEJÍA USTA - SECRETARIA DEL CONCEJO MUNICIPAL DE MONTERÍA
Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Apelación medida cautelar
Auto-Resuelve apelación medida cautelar
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra el auto del 19 de febrero de 2019, a través del cual el Tribunal Administrativo de C. admitió la demanda de la referencia y decretó la suspensión provisional del acto acusado.
1. ANTECEDENTES
1.1 La demanda
Los señores L.C.L.F. y Andrés Felipe Pérez Posada en su calidad de concejales de Montería, a través de apoderada judicial, y en ejercicio del medio de control contenido en el artículo 139 del CPACA, demandaron la nulidad del Acta Nº 182 del 27 de noviembre de 2018, a través de la cual el Concejo Municipal de Montería designó a la señora María Angélica Mejía Usta como Secretaria General de dicha corporación para el año 2019.
Como sustento de su...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba