Sentencia nº 11001-03-15-000-2018-03818-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 28 de Marzo de 2019 (caso SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2018-03818-00 de Consejo de Estado (SECCION CUARTA) del 28-03-2019)
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Fecha | 28 Marzo 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2018-03818-00 |
| Normativa aplicada | DECRETO 4433 DE 2004 |
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de asignación de retiro / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Aplicación / INCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO - De soldado profesional / FINALIDAD DEL SUBSIDIO FAMILIAR - Proteger a la familiar como núcleo básico de la sociedad / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD
[S]e observa que el demandante afirmó que la autoridad judicial demandada en la providencia [cuestionada], no aplicó la excepción de inconstitucionalidad para el reconocimiento del subsidio familiar como factor a tener en cuenta para la reliquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales como lo desarrolló la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado (…) Al respecto, se observa que la autoridad judicial accionada consideró con base en pronunciamientos de tutela de la Sección Primera y Quinta del Consejo de Estado, que no hay una postura pacífica y, por consiguiente, en ejercicio de la autonomía e independencia judicial, decidió no aplicar la excepción de inconstitucionalidad, por lo que decidió excluir el subsidio familiar de la reliquidación de la asignación de retiro con fundamento en lo regulado en el Decreto 4433 de 2004. Para esta Corporación, la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, si bien tuvo como fundamento una posición jurisprudencial y el marco normativo vigente, lo cierto es que vulnera el derecho a la igualdad de los soldados profesionales, pues en razón a que estos dentro de la jerarquía existente en las fuerzas militares ostentan un grado inferior frente a los oficiales y suboficiales y que como consecuencia de esto sus ingresos también son inferiores, se debió, más allá de verificar las funciones, responsabilidades y obligaciones, estudiar la naturaleza del subsidio en mención, cuya finalidad es proteger a la familia como núcleo básico de la sociedad. Por consiguiente, negar la inclusión de dicho emolumento en estos casos, deviene en un trato desigual que no tiene justificación constitucionalmente legítima por parte del tribunal accionado (…) Asimismo, la Sala reitera que sí constituye un criterio de desigualdad que el legislador haya ordenado el cómputo del subsidio familiar para la asignación de los oficiales y suboficiales, y que hubiera excluido de dicho beneficio a los soldados profesionales, quienes, como se dijo anteriormente, ostentan un grado inferior en la jerarquía de las fuerzas militares, máxime cuando la naturaleza de esta prestación, es brindar un auxilio económico a los miembros de la fuerza pública para su núcleo familiar. En ese orden de ideas, se concederá el amparo del derecho fundamental a la igualdad del [actor] y se ordenará a la autoridad judicial accionada que dicte una decisión de reemplazo de acuerdo a las razones expuestas en esta providencia.
FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03818-00(AC)
Actor: L.G.E.M.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO
SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA
La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por L.G.E.M., mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad humana, a la seguridad social, al mínimo vital, a los derechos adquiridos y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y favorabilidad en materia laboral, presuntamente vulnerados con la providencia de 15 de marzo de 2018, en la que se revocó el fallo de primera instancia y ordenó la reliquidación de la asignación de retiro, sin tener en cuenta el subsidio familiar.
I. ANTECEDENTES
- Hechos
De la lectura de los expedientes de tutela y ordinario, se observan los siguientes hechos relevantes:
El señor L.G.E.M. ingresó a la Armada Nacional como soldado voluntario desde antes del año 2000 y que para el 2003, pasó a ser infante de marina profesional en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 1793 de 2000.
En Resolución Nº 991 de 6 de febrero de 2015, se le reconoció al actor la asignación de retiro liquidada con el valor correspondiente a un salario mínimo incrementado en un 40%. El accionante al considerar que estaba mal liquidada, pues el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 establece que la asignación se constituye con el salario mínimo incrementado en el 60% y además que no se liquidó en debida forma la prima de actividad y el subsidio familiar, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Cremil, con el fin de que se reliquidara su asignación de retiro.
El Juzgado Doce Administrativo Oral de Barranquilla en sentencia de 31 de agosto de 2017, (i) denegó la pretensión relativa al reajuste salarial y prestacional del 20%, (ii) negó la inclusión del subsidio familiar entre otros emolumentos y (iii) declaró la nulidad de la Resolución Nº 991 de 6 de febrero de 2015. En consecuencia, ordenó a Cremil reliquidar la asignación de retiro del demandante conforme a lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, teniendo en cuenta el 70% del salario básico incrementado en un 38.5% por concepto de prima de antigüedad.
Finalmente, contra la anterior decisión el accionante interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante fallo de 15 de marzo de 2018, revocó parcialmente la sentencia apelada y declaró la nulidad del ordinal 1 de la Resolución Nº 991 de 6 de febrero de 2015. Es decir, consideró que el demandante tenía derecho al reajuste salarial y prestacional del 20%. En tal virtud, esa autoridad judicial ordenó a C. reliquidar la asignación de retiro “en cuantía del 70% del salario mensual, de conformidad con el inciso segundo del artículo 1 del decreto 1794 de 2000, equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, adicionando la partida en un 38.5% sobre la prima de antigüedad, y el consecuente pago de las diferencias entre lo que percibió y lo que debía percibir por mesadas pensionales, debidamente indexadas”. Por lo demás, confirmó lo relacionado con la no inclusión del subsidio familiar, con sustentó en una de las posturas que sobre la materia ha desarrollado el Consejo de Estado, como juez de tutela.
- Fundamentos de la acción
El demandante afirmó que la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad humana, a la seguridad social, mínimo vital, derechos adquiridos y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y favorabilidad en materia laboral, pues en la providencia de 15 de marzo de 2018, no se aplicó la excepción de inconstitucionalidad para el reconocimiento del subsidio familiar como factor a tener en cuenta para la reliquidación de la asignación de retiro de soldados profesionales como lo desarrolló la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado en la sentencia de tutela de 27 de octubre de 2013 y en fallo ordinario de 10 de mayo de 2018.
- Pretensiones
El accionante formuló la siguiente pretensión:
“1. Tutelar a favor de mi mandante, los derechos fundamentales a la IGUALDAD, DIGNIDAD HUMANA, DEBIDO PROCESO, DERECHO ADQUIRIDO, SEGURIDAD SOCIAL, MÍNIMO VITAL Y ACCESO A LA ADMSINITRACIÓN DE JUSTICIA, al igual que los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO, CONFIANZA LEGÍTIMA, SEGURIDAD JURÍDICA y FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL, contemplados en la Constitución Política Colombiana y que están siendo vulnerados por la Entidad accionada.
2. Como consecuencia de la decisión anterior se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO – SECCIÓN “C” SALA MIXTA, a que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, proceda a MODIFICAR la sentencia de 15 de marzo de 2018 y proceda entonces a ADICIONAR la sentencia, en el sentido de inaplicar por inconstitucional el parágrafo del artículo 14 del decreto 4433 de 2004 y el artículo 1º del decreto 1162 de 2014, y así ordene la inclusión del 100% DEL SUBSIDIO FAMILIAR percibido en actividad, la prima de navidad y demás primas y emolumentos percibidos por el accionante, como partida computable al momento de liquidar la asignación de retiro del tutelante”[1].
4. Pruebas relevantes
El aportó los siguientes documentos:
- Copia de la sentencia de 31 de agosto de 2017,...
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