Concepto nº 11001-03-06-000-2018-00236-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 12 de Marzo de 2019
| Sentido del fallo | NO APLICA |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
| Fecha | 12 Marzo 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-06-000-2018-00236-00 |
| Normativa aplicada | Acto legislativo 02 de 2015 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 126 / LEY 1904 DE 2018 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 126 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 126 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 126 |
PROHIBICIÓN AL SERVIDOR PÚBLICO - De hacer postulaciones o nombramientos en cargos públicos / SERVIDOR PÚBLICO - Alcance de prohibición constitucional
[ E ] l Acto Legislativo 2 de 2015 hizo una nueva calificación de los sujetos en relación con los cuales se predica la prohibición del servidor público de hacer postulaciones o nombramientos en cargos públicos. (…) la nueva disposición configura la prohibición en relación con “ quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, con lo que parece haber concebido la prohibición, no respecto de todos los servidores públicos competentes para intervenir en la postulación o designación del servidor público, sino en relación con aquellos que hubiesen intervenido efectivamente en estas. En definitiva, se puede afirmar que cuando el Acto Legislativo 2 de 2015 eliminó la referencia al “ servidor público competente”, en alguna medida limitó o restringió a las personas en relación con las cuales se podría configurar la prohibición que se analiza. En efecto, de acuerdo con la literalidad de la nueva disposición, un servidor público no estaría impedido para postular o nombrar a un servidor público competente para intervenir en su postulación o designación -o a los familiares de este en los grados previsto por la norma-, pero que no intervino en estas. Al respecto, se podría advertir que la nueva norma busca establecer un equilibrio entre los distintos intereses involucrados en la misma. De un lado, preserva el derecho a la igualdad y la imparcialidad en el acceso a los cargos públicos, pues no impide que un servidor público puede nominar o postular a un servidor público, o a un familiar de un servidor público, que era formalmente competente para intervenir en su postulación o designación, pero que no intervino en estas, razón por la cual no hay fundamento para suponer que el nuevo nombramiento obedece a un intercambio de favores. Del otro, garantiza que el servidor público no pueda postular o nominar a cualquier persona que hubiese intervenido efectivamente en su nominación o postulación, o a los familiares de aquella dentro de los grados previstos en la norma, con lo que se erradica de manera más exhaustiva y certera la práctica del intercambio de favores en el acceso a los cargos públicos
FUENTE FORMAL : Acto legislativo 02 de 2015
PROHIBICIÓN AL CONTRALOR GENERAL DE LA NACIÓN PARA POSTULAR Y NOMBRAR - Congresista respecto del cual se configura
la prohibición que cobija al Contralor General de la República, de postular o nombrar a quienes hayan intervenido en su postulación o designación, o a los familiares de estos en los grados previstos en el artículo 126 Superior, se configura en relación con los congresistas que intervinieron en las siguientes etapas y órganos previstos por la Ley 1904 de 2018, para la elección del Contralor General República: i) Mesa Directiva del Congreso de la República, encargada de realizar la convocatoria para la elección del Contralor; verificar el cumplimiento de los requisitos mínimos para hacer parte de la lista de admitidos para este cargo; publicar la lista de admitidos previa validación de la Comisión de Acreditación y resolver las reclamaciones de quienes no fueron admitidos. i i) Comisiones de Acreditación Documental de ambas Cámaras, encargadas de emitir el dictamen respecto a la lista de admitidos para la selección del Contralor General de la República. iii) En el nombramiento de los congresistas que harían parte de la Comisión Accidental para la elección del Contralor General de la República. iv) En la conformación y actuación de la Comisión Accidental, encargada de realizar las audiencias públicas para escuchar a los habilitados para asumir el cargo de Contralor General y de elaborar la lista de elegibles para este cargo. v) En las votaciones para la elección del Contralor General de la República.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 126 / LEY 1904 DE 2018
DELEGACIÓN - Concepto / DELEGATARIO - No puede realizar actuaciones prohibidas al delegante
[L]a figura de la delegación ha sido definida por la jurisprudencia como “una técnica de manejo administrativo que supone el traslado de determinada competencia en favor de otro órgano de la administración, mediante acto escrito, revocable, susceptible de recursos en vía gubernativa y sin que ello implique la pérdida de la titularidad de la función para el delegante” (…) se puede afirmar que los actos del delegatario están circunscritos a aquellos que podría realizar el delegante. En consecuencia, aquel no puede realizar actuaciones que le estén prohibidas al delegante, como es el caso de los nombramientos señalados en el art. 126 Superior. De manera adicional, no se puede perder de vista que de acuerdo con las disposiciones constitucionales y legales referidas, el delegante no pierde la titularidad de su cargo y se encuentra habilitado para revocar en cualquier momento el acto de delegación y resumir sus competencias, como también para revisar los actos que profirió el delegatario. Estas circunstancias evidencian que el ejercicio de las funciones delegadas a un servidor público están influenciadas por el delegante, en virtud del vínculo funcional especial y permanente que se mantiene entre este y el delegatario
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 126
DELEGACIÓN - No permite desconocer prohibición constitucional
las prohibiciones impuestas por el art. 126 Superior, a la facultad nominadora de los servidores públicos, cobija también el ejercicio de la facultad nominadora por parte del delegatario. Lo anterior, teniendo en cuenta que las referidas prohibiciones tienen como objetivo garantizar la transparencia e imparcialidad en el ejercicio de la facultad nominadora del delegante, y que este mantiene una relación de influencia y control sobre las actuaciones del delegatario, más aún cuando se trata de postular o nombrar a las personas que conformarán su grupo de trabajo o apoyo. Finalmente, la Sala considera que afirmar lo contrario sería abrir una puerta para que a través de la figura de la delegación, se pueda despojar al art. 126 Superior de sus objetivos y fines. En efecto, la referida disposición es plenamente vinculante para todos los servidores públicos y no existe en el ordenamiento jurídico una causa justificada, o una excepción sustentada en la figura de la delegación, que permita desconocer este mandato constitucional y su finalidad. En efecto, la única excepción a las prohibiciones contempladas en el art. 126 Superior es la consagrada en forma expresa en la misma disposición
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 126
PROHIBICIÓN A LA FACULTAD NOMINADORA DE SERVIDOR PÚBLICO - Excepción / EXCEPCIÓN A FACULTAD NOMINADORA DE SERVIDOR PÚBLICO - Finalidad y alcance
del tenor literal de la disposición, la cual establece que están exentos de las prohibiciones contempladas en el art. 126 Superior los “nombramientos que se hagan en aplicación de las normas sobre ingreso o ascenso por méritos a cargos de carrera” . Como se observa, la exégesis de la norma permite concluir, fácilmente, que el “objeto” de la excepción constitucional consagrada en el art. 126 ibídem son los “nombramientos ” que debe realizar un servidor público en aplicación de los normas sobre ingresos por méritos a cargos de carrera. Con todo, si en gracia de discusión se considera que la literalidad de la norma no explicitó su alcance, su lectura teleológica y sistemática no admite duda al respecto. En efecto, si la finalidad de las prohibiciones contenidas en el art. 126 de la C.P. es impedir que se repliquen dinastías familiares en los cargos públicos - nepotismo-, así como garantizar la transparencia, imparcialidad e igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos, lo obvio y coherente es que la excepción a estas prohibiciones se oriente a garantizar el acceso al empleo de aquellas personas que deben ingresar o ascender por méritos a un cargo de carrera , aunque su nombramiento le corresponda a un familiar o de un servidor público que, a su vez, fue postulado o designado con su intervención o la de un familiar cercano. Una interpretación distinta a la expuesta, vale decir, que concluya que la excepción del art. 126 de la C.P., exime a los servidores públicos que acceden a sus cargos en aplicación de las normas de carrera, de las prohibiciones contempladas en la misma norma, llevaría a afirmar que aquellos servidores públicos tienen un fuero especial que les permite ejercer su facultad nominadora sin límites y restricciones y, por lo tanto, pueden incluso nominar o postular libremente a sus familiares en cargos públicos. Esta interpretación, a juicio de la Sala, sería contraria a la finalidad o teleología de la prohibición contenida en el art. 126 Superior y a la coherencia del orden Constitucional. En este orden de ideas, se concluye que de acuerdo con el contenido finalístico y la coherencia sistemática del art. 126 de la C.P., la excepción contenida en esta disposición está referida a la nominación de las personas que deben ingresar o ascender en un cargo público en aplicación de las normas de carrera, y no a la facultad nominadora de los servidores públicos que acceden a sus cargos por esta modalidad
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 126
NOTA DE RELATORÍA: Reserva levantada el 29 de marzo de 2019
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ
Bogotá, D.C., doce (12 ) de marzo de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número : 11001-03-06-000-2018-00236-00( 2408 )
Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
El Director...
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