Sentencia nº 11001-03-15-000-2018-04455-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 30 de Mayo de 2019 (caso SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2018-04455-01 de Consejo de Estado (SECCION QUINTA) del 30-05-2019)
| Sentido del fallo | NO APLICA |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Fecha | 30 Mayo 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2018-04455-01 |
| Normativa aplicada | CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 230 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017 |
IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro mecanismo de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio judicial idóneo para controvertir la legalidad de actos administrativos / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz / CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS - Suspensión convocatoria 428 de 2016 de la CNSC
En relación con dicho oficio, el mismo constituye un acto particular y concreto, que puede ser controvertido a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en el que podrá plantear los argumentos que traen en sede tutela. Así es claro, entonces, que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, idóneo y eficaz, para discutir el acto que cuestiona y lograr la protección de los derechos fundamentales que considera vulnerados mediante la presente acción. (...) en relación con el cargo del perjuicio irremediable consistente en: i) la alta congestión por la que atraviesan los despachos judiciales y ii) que su falta de nombramiento ha afectado a su núcleo familiar, porque “han sufrido con él, la incertidumbre y el desespero de esta situación, toda vez que ya contaban con una estabilidad laboral que significan una cualificación en sus vidas.”, se le reitera, que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, cuenta con la posibilidad de decretar medidas cautelares en los términos de los artículos 229 y 230 de la Ley 1437 de 2011, con el fin de evitar la consumación o agravación del daño, medio idóneo y efectivo para la protección de los derechos fundamentales que estima han sido conculcados por parte de la entidad accionada. Así mismo, se debe aclarar que el accionante no allegó los medios de prueba en el escrito de tutela que sustenten la situación que padecen, por lo que no hay pruebas de juicio suficientes para establecer la incidencia de dicho perjuicio. Por las razones expuestas, se considera que no se acreditó el cumplimiento del requisito de subsidiariedad al existir otro medio de defensa judicial distinto a la acción de tutela al cual puede acudir, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en el que podrán solicitar el decreto de las medidas cautelares en los términos de los artículos 229 y 230 de la Ley 1437 de 2011, las cuales representan un medio idóneo para el fin que persiguen.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 230 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04455-01(AC)
Actor: S.O.O.D.
Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS – INVIMA-.
Temas: Convocatoria 428 de 2016 – INVIMA. Suspensión del concurso de méritos. Solicita nombramiento lista de elegibles. Subsidiariedad.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
OBJETO DE LA DECISIÓN
Procede la Sala a resolver, la impugnación presentada por el señor S.O.O.D. contra el fallo del 28 de febrero de 2019 del Consejo de Estado – Sección Cuarta, que negó el amparo solicitado.
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ANTECEDENTES
1. Solicitud
1.1. Mediante escrito radicado el 26 de noviembre de 20181, en el Centro de Servicios Administrativos del Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá2, el señor S.O.O.D., actuando a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA-, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de igualdad, “al trabajo (art. 25 C.P.), al acceso a cargos públicos (Art. 40, núm. 7. C.P.), a obtener una remuneración mínima, vital y móvil acorde con la naturaleza del cargo y las funciones desempeñadas en pro del cumplimiento del principio de confianza legítima”.
1.2. Dichas garantías las consideró vulneradas con ocasión del oficio N° 2350-1500-18 del 18 octubre de 2018 proferido por el INVIMA, mediante el cual se abstuvo de efectuar el nombramiento del periodo de prueba del accionante, a pesar de que se encuentra en firme la lista de elegibles. Al respecto indicó que, a la fecha no se le ha nombrado en el cargo de Profesional Universitario, código 2044, grado 11 del INVIMA, bajo el código OPEC N° 41550, pese a que es el noveno elegible de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 20182120111505 de 16 de agosto de 2018, la cual se encuentra en firme desde el 27 de agosto de 2018, por lo que a la fecha han transcurrido aproximadamente siete meses de mora.
1.3. A título de amparo constitucional solicitó:
“1. ORDENAR al INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS – INVIMA, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del respectivo fallo de tutela, proceda a efectuar el nombramiento, en periodo de prueba del S.S.O.O.D. en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, CÓDIGO 2044, GRADO 11 DEL INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS (INVIMA) Código OPEC No. 41550, en virtud de la lista de elegibles conformada por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Resolución No. 20182120111505 de 16 de agosto de 2018, la cual se encuentra en firme desde el 27 de agosto de 2018.
2. ORDENAR al INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS INVIMA, que, una vez efectuado el nombramiento, se abstenga de ejercer cualquier acto que pueda coartar de alguna manera los derechos fundamentales al S.S.O.O.D., tales como impedir o postergar la posesión una vez aceptado el cargo, o imponer requisitos adicionales o no previstos en la norma y en la convocatoria del concurso y por tanto se establezca un tiempo máximo no superior a 30 días hábiles para tal posesión.
3. S.C. COPIAS a la Procuraduría General de la Nación a efectos de verificar y de que investigue si la conducta de la entidad accionada, de omitir el nombramiento de los elegibles, en cumplimiento de una orden emanada de un acto administrativo de carácter particular y concreto, constituye incumplimiento del deber o la norma que pueda derivar o no en sanción disciplinaria.”
2. Hechos
La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:
2.1. El señor S.O.O.D. se inscribió en la Convocatoria 428 de 2016 – Grupo de Entidades del Sector Nación, efectuada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante el Acuerdo 20161000001296 del 29 de julio de 20163, correspondiente al concurso abierto de méritos para la provisión de empleos de carrera de 13 entidades del nivel nacional, para el cargo de profesional universitario, código 2044, grado 11, del INVIMA, y ocupó el noveno puesto en la lista de elegibles, establecida mediante la Resolución 20182120111505 del 16 de agosto de 2018.
2.2. El señor W.G.J.4 instauró demanda de nulidad contra la CNSC, para obtener la nulidad del Acuerdo 20161000001296 del 29 de julio de 20165. Como argumento de la demanda, se expuso que el acto no fue suscrito por el jefe de la entidad u organismo convocante, para este caso, el INVIMA, por lo que se vulneraron los artículos 209 de la Constitución Política, 71 del Decreto 111 de 1996 y 31 de la Ley 909 de 2004. Además, solicitaron que se decretara la medida cautelar de suspensión provisional del acto demandado.
2.3. El proceso correspondió al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, despacho del magistrado William Hernández Gómez, que, mediante providencia del 6 de septiembre de 2018, decretó la suspensión provisional del Acuerdo 20161000001296 de 2016, al considerar que, de acuerdo con el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, la convocatoria debe ser suscrita por la CNSC y el jefe de la entidad u organismo, requisito sustancial del concurso, pues garantiza la materialización de los principios de colaboración y coordinación, consagrados en los artículos 113 y 209 de la Constitución Política.
2.4. El INVIMA dictó la circular 1000-0064-18 del 28 de agosto de 2018, en la que dispuso no efectuar actuaciones administrativas hasta que el Consejo de Estado emita un pronunciamiento de fondo en relación con la Convocatoria 428 de 2016.
2.5. Consecutivamente, mediante de auto de 1° de octubre de 2018, el Despacho Sustanciador del proceso de nulidad resolvió negativamente las solicitudes de aclaración presentadas por la Agencia Nacional de la Defensa Jurídica del Estado, el Ministerio de Salud y Protección Social, y varios de los coadyuvantes de la parte demandada, al momento de interponer el recurso de súplica. Como fundamento alegó que la aclaración no se encuadraba dentro de los supuestos de los artículos 285, 286 y 287 del Código General del Proceso, aplicables por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.
2.6. El 16 de octubre de 2018, el señor S.O.O.D. solicitó al INVIMA efectuar su nombramiento en el cargo objeto del concurso de méritos y, mediante oficio 2350-1500-18 del 18 de octubre de 2018, la entidad denegó la petición. Para el efecto, reiteró que no expediría ningún acto administrativo relacionado con la convocatoria, hasta que el Consejo de Estado emita un nuevo pronunciamiento al respecto.
2.7. Posteriormente, el Consejo de Estado – Sección Segunda despacho de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, por medio de providencia del 2 de mayo de 2019, al resolver el recurso de súplica interpuesto, revocó el auto de 6 de septiembre de 2018, por el cual se decretó la suspensión...
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