Sentencia nº 25000-23-41-000-2018-00947-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 25 de Julio de 2019 (caso SENTENCIA nº 25000-23-41-000-2018-00947-01 de Consejo de Estado (SECCION QUINTA) del 25-07-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Fecha | 25 Julio 2019 |
| Número de expediente | 25000-23-41-000-2018-00947-01 |
| Normativa aplicada | LEY 9 DE 1979 - ARTÍCULO 296 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 152 / DECRETO 616 DE 2006 - ARTÍCULO 66 / DECRETO 616 DE 2006 - ARTÍCULO 67 |
ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Niega / CONSTITUCIÓN EN RENUENCIA - Requisito de procedibilidad que no fue agotado / DEBERES LEGALES DEL INVIMA FRENTE A LA PRODUCCIÓN DE LECHE - Toma de muestras de leche líquida para análisis de laboratorio con efectos de inspección y control sanitario
Concluye la Sala que no es posible establecer la alegada inobservancia de una obligación cuyo cumplimiento no fue reclamado por el actor a la entidad demandada previamente al ejercicio de la acción, como lo exige el artículo octavo de la Ley 393 de 1997. Lo anterior no obsta para que la Sala advierta que en caso de observarse el incumplimiento de las restantes disposiciones del Decreto 616 de 2006 y demás normas que regulan la producción de la leche líquida, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos deberá poner en marcha las actuaciones que sean necesarias para garantizar que los sujetos obligados atiendan las diferentes especificaciones de orden técnico y sanitario establecidas para este producto.
FUENTE FORMAL: LEY 9 DE 1979 - ARTÍCULO 296 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 152 / DECRETO 616 DE 2006 - ARTÍCULO 66 / DECRETO 616 DE 2006 - ARTÍCULO 67
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: C.E.M. RUBIO
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 25000-23-41-000-2018-00947-01(ACU)
Actor: B.A.C.S.
Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS – INVIMA
Como el proyecto de fallo inicialmente presentado a consideración de la Sala no alcanzó la mayoría requerida para su aprobación, se procede a elaborar el correspondiente.
Pasa la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de mayo quince del presente año, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES[1]
1. La solicitud
En su propio nombre y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor B.A.C.S. presentó demanda contra el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA) en la cual formuló las siguientes pretensiones:
“1.- Se DECLARE que el INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS – INVIMA ha incumplido las obligaciones contenidas en el artículo 296 de la Ley 9 de 1979; el artículo 245 de la Ley 100 de 1993; los artículos 2 (numeral 3), 3, 14 (numerales 1 y 4) y 63 del Decreto 616 de 2006; el artículo 34 (literal b) de la Ley 1122 de 2007; el artículo 8 de la Resolución 2997 de 2007 proferida por el Ministerio de Protección Social; el artículo 4 (numerales 8 y 12) del Decreto 2078 de 2012, el artículo 17 (literal a) de la Resolución 1229 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social; y el artículo 2.8.8.2.9 (numeral 9) del Decreto 780 de 2016; relacionadas todas con el deber claro, expreso y exigible que exclusivamente se le asignó al INVIMA para aplicar mecanismos de inspección, vigilancia y control, efectivos y específicos, que permitan verificar la autenticidad de la leche líquida comercializada en el territorio colombiano y que, en concreto, dicho producto esté libre de adiciones de lactosueros o sueros lácteos; deber que a la fecha nunca ha cumplido pudiendo hacerlo.
2.- Como consecuencia de lo anterior, se ORDENE al INVIMA dar cumplimiento total a los deberes claros, expresos y exigibles contenidos en las normas previamente expuestas.
3.- Y, como medida que garantice el cumplimiento de lo anterior, se ORDENE al INVIMA aplicar en el menor tiempo posible y por vez primera en el país métodos idóneos para la verificación de leche líquida adulterada con lactosuero.
En particular, y sin perjuicio de los poderes oficiosos del juez para encontrar el mejor remedio procesal, se solicita se ORDENE al INVIMA adecuar de inmediato el método denominado Cromatografía Líquida de Alta Eficacia – HPLC (que actualmente utiliza para la leche líquida pero para identificar otro componente), de modo que permita identificar si la leche líquida se comercializa en Colombia contiene glicomacropéptido (GMP) en proporciones que permitan considerar que el producto ha sido, o no, adulterado con lactosueros o sueros lácteos”. (Mayúsculas del texto original)
2. Hechos
En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente:
El actor manifestó que el INVIMA tiene el deber de aplicar mecanismos de inspección, vigilancia y control, efectivos y específicos, que permitan verificar la autenticidad de la leche líquida comercializada en el territorio colombiano para que se encuentre libre de adiciones de lactosueros o sueros lácteos.
Indicó que según el Decreto 616 de 2006, la leche líquida está clasificada como alimento de alto riesgo para la salud pública, estableciendo las características fisicoquímicas que debe cumplir en cuanto a su composición y los límites permitidos conforme a su contenido graso y al proceso de fabricación, así como la prohibición de adicionar lactosueros –en consonancia con lo dispuesto en el artículo 296 de la Ley 9ª de 1979– los cuales deben ser verificados por el organismo.
Expuso que a nivel mundial, la verificación de la presencia de lactosueros en la leche líquida suele hacerse mediante la prueba de Cromatografía Líquida de Alta Eficiencia (HPLC). Además, resaltó que la Norma Técnica Colombiana NTC-5219 reconoce el uso de dicha prueba técnica para la identificación de otros elementos en dicho producto.
Arguyó que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, mediante la Resolución 017 de 2012, previó el sistema para liquidación de litro de leche al proveedor. Es decir, existe una fórmula para determinar el precio por litro de leche cruda que se le pagará con relación al producto natural, el cual para mayo de 2018 era en promedio de $1.075.
Para tales efectos, toma como base el valor en pesos para el gramo de proteína, grasa y sólidos totales, que deben ser actualizados anualmente en el mes de marzo por parte de la entidad y a los cuales se les agregan bonificaciones y/o descuentos por concepto de calidad higiénica, sanitaria y composicional de la leche y otras de carácter voluntario pagadas por el comprador.
Cuestionó los precios ostensiblemente bajos ofrecidos por algunas marcas dentro del mercado nacional –que venden un litro de leche procesada entre $1.800 y $2.000– que deben incluir el costo del litro de leche cruda, los costos de procesamiento del líquido y la utilidad del productor y comercializador, por lo que estimó que la calidad e idoneidad del producto genera dudas de si está ajustado a los lineamientos técnicos y jurídicos vigentes en el país, pese a que los bajos precios puedan beneficiar a la ciudadanía.
3. Razones del posible incumplimiento
Entiende la Sala que el actor consideró que las normas y actos invocados en la demanda están siendo supuestamente incumplidos debido a que el INVIMA no ha aplicado un método idóneo para verificar si la leche líquida comercializada en el país ha sido presuntamente adulterada con lactosueros y sueros lácteos.
4. Trámite de la solicitud en primera instancia
Mediante auto de octubre tres de 2018, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, admitió la demanda y ordenó notificar personalmente al representante legal del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos.
5. Contestación de la demanda
Por medio de apoderado, el organismo advirtió la inexistencia de incumplimiento de las normas referidas por el actor, pues a su juicio el INVIMA ha acatado la regulación sanitaria vigente conforme a sus competencias, por lo cual no hay lugar a la aplicación de los métodos de verificación de la leche adulterada con lactosuero –Cromatografía Líquida de Alta Eficacia HPLC–, ya que no ofrece suficiente confiabilidad y, además, “[…] no existen actualmente métodos de referencia aceptados a escala internacional que hayan sido válidos”.
Respecto del artículo 296 de la Ley 9ª de 1979 relacionado con la prohibición de aditivos, destacó que esta es una carga impositiva para las personas naturales o jurídicas que procesan leche, sin que pueda entenderse que sea una obligación extensiva para la institución.
Enfatizó que dicha situación se encuentra ligada con lo estipulado en el Decreto 616 de 2006 y en la Resolución 2997 de 2007, siendo los productores y comercializadores del citado producto los responsables por su posible desconocimiento.
Sobre las labores de inspección, control y vigilancia consagradas en la Ley 100 de...
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