Auto nº 11001-03-06-000-2019-00087-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 13 de Agosto de 2019
| Fecha | 13 Agosto 2019 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ
Bogotá D.C., veinte (20) de agosto de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-06-000-2019-00133-00(C)
Actor: DEFENSORÍA DE FAMILIA DEL CENTRO ZONAL DE SUBA DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, ICBF - REGIONAL BOGOTÁ D.C.
Asunto: Autoridad administrativa competente para conocer del proceso de restablecimiento de derechos (PARD) a favor de una menor de edad .
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de su función prevista en los artículos 39 y 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), procede a estudiar el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia.
I. ANTECEDENTES
De acuerdo con los documentos que obran en el expediente, el presente conflicto tiene los siguientes antecedentes:
1. El 5 de febrero de 2018, la señora Maricella T.Q..G. se presentó ante la Defensoría de Familia del Centro Zonal Suba del ICBF - Regional Bogotá D.C., con el fin de solicitar ayuda «YA QUE DESDE HACE 12 AÑOS TIENE A SU CUIDADO A LA HIJA DE SU HERMANA DE CRIANZA LA NIÑA DVM, QUIEN ES COMO SU HIJA PERO NO TIENE NINGUN DOCUMENTO LEGAL QUUE (sic) RESPALDE ESE CUIDADO, SOLO UNA CARTA QUE LA MADRE BIOLOGICA FIRMO DONDE LA DEJABA A SU CUIDADO».
2. El 5 de febrero de 2018, la Defensoría de Familia citada , registró la pet ición formulada por la señora Q. en el formato « SOLICITUD DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS» en el que se precisó , entre otros aspectos, que la menor de edad carecía de representante legal ( folios 1 y 2) .
3 . El 5 de febrero de 2018, la psicóloga del ICBF rindió un informe del resultado de la valoración de salud psicológica de la menor de edad , el cual fue realizado a petición de l a Defensor ía de Familia , en el que indic ó :
La niña DVM , presenta desarrollo cognitivo, emocional, físico y social acorde con la etapa de desarrollo. El sistema familia actual como red de apoyo materno se evidencia que le ofrece a la niña todos los cuidados y protección que se merece, (sic) Se evidencia que al parecer existe abandono (físico, emocional y social) por parte de la madre biológica , la niña no está reconocida por el padre (…) Con la técnica de observación directa a la niña y la cuidadora se convence que existen fuertes lazos socios afectivos donde la madre (cuidadora) ejerce su rol de madre cabalmente. La niña carece de afiliación al sistema de Salud (folios 20 y 21) . (Resaltado extra texto)
4 . El 5 de febrero de 2018, la trabajadora social del ICBF rindió un informe de la valoración socio - familiar , en atención a la solicitud elev ada por la Defensoría de Familia, en el cual señaló : «[…] la niña no cuenta con vinculación al SGSSS por cuanto ostenta una custodia irregular y no cuentan con los documentos legales para realizar la vinculación pese que ambos miembros de la diada se encuentran trabajando, vinc ulados como cotizantes al SGSSS» . (Resaltado extra texto)
La trabajadora social en el concepto de valoración socio familiar concluyó: « [ …] se sugiere dar apertura a PARD con ubicación en medio familiar solidario, con compromisos de: Vinculación inmediata al SGSSS por intermedio de alguno de los miembros de la diada conyugal y valoración médica que determine estado de salud de la niña » (folios 22 a 24).
5 . El 5 de febrero de 2018, la nutricionista del ICBF rindió informe de la valoración y atención nutricional de la menor de edad DVM, en el que indicó:
[…] Actualmente según revisión de las páginas de Adres y Comprador de Derechos Distrital NO se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud y, según lo referido por la Adolescente se evidencia un proceso de atención en salud acorde para su edad, en la medida de las posibilidades de la cuidadora, por no contar con afiliación al SGSSS.
De acuerdo a la presente valoración se evidencia vulnerado el Derecho a la Salud por la falta de afiliación, por lo que se sugiere se adopte una Medida de Restablecimiento de Derechos a favor de la Adolescente. […]
6 . El 5 de febrero de 2018, el ICBF dio apertura de la « Historia de Atención » de la menor de edad DVM . En dicho documento se incorporaron los resultados de las valoraciones de la psicóloga, trabajadora social y nutri cionista del ICBF, entre otros, y se dejó expresa constancia d e que la menor de edad no estaba afiliada al sistema de seguridad social en salud y que carecía de representante legal (folios 3 a 7) .
En dicho documento se indicó: « […] se sugiere, dar apertura a PARD con ubicación en medio famili ar solidario, con compromiso de : Vinculación inmediata al SGSSS por intermedio de alguno de los miembros de la diada conyugal y valoración médica que determine estado de salud actual de la niña. Lo anterior en pro del derecho a tener un representante legal, a tener una familia pese a que se trata de su f amilia de crianza y a la salud» .
También se incorporó en la descripción de l «ESTADO DE DERECHOS Inobservados, Amenazados, o V.» de la menor de edad , los siguientes:
Derecho
Descripción
Derecho a la protección contra el abandono físico, emocional o psicoafectivo.
Carece de representante legal
Derecho a tener una familia y no ser separado de ella
Carece de representante legal
7 . El 5 de febrero de 2018, la Defensoría de Famil i a del Centro Z onal de Suba del ICBF , emitió Auto de apertura de investigación de l PARD de la menor de edad DVM con fundamento en los siguientes argumentos:
[…] por medio del presente Auto, se apertura la investigación administrativa de restablecimiento de derechos a favor del NN/A DVM, de (12) años de edad con fundamento en la solicitud de restablecimiento de derechos presentada (…) y de la verificación del estado de cumplimiento de derechos, en los cuales se da a conocer la situación del NN/A citado a quien se le han vulnerado, amenazado o inobservado sus derechos, a la integridad personal, a la protección contra el abandono y a tener una familia y no ser separada de ella consagrados en los Artículo , (sic) 18, y 20 del Código de la Infancia y Adolescencia […] .
En el citado auto, el ICBF ordenó se practicaran unas pruebas y « Adoptar como medida provisional de restablecimiento de derechos a favor del NN/A DVM, la ubicación con Familia Solidaria, de acuerdo a lo conte mplado en el artículo 67 de la L ey 1098/2006 » (folio 27) .
8 . El 5 de febrero de 2018 se realizó diligencia de ubicación y custodia provisional en medio familia r de la menor, en atención a lo ordenado en el auto de apertura de PARD referido . En el Acta de ubicación se indic ó: « […] se adopta como medida de restablecimiento de derechos la ubicación del NN/A en medio familiar Hogar o Familia Solidaria en cabeza de M.T.(.Q.G., quien a partir de la fecha y hasta tanto no haya pronunciamiento en contrario tiene bajo su custodia el cu idado personal del NN/A DVM […] » ( folio 29).
9 . Mediante A uto del 2 6 de noviembre de 2018, la Defensoría de Familia del Centro Z onal de Suba del ICBF ordenó:
PRIMERO: Remitir la historia de atención No. 11M- 1032249253-2018 y SIM 14699381 al Centro de servicios administrativos jurisdiccionales para los juzgados civiles y de familia con el fin de que se surta el reparto del presente proceso en cumplimiento a lo ordenado en el artículo 100 de la Ley 1098/2006 modificado por el artículo 4 de la Ley 1878 de 2018 (folio 31) .
10. El 11 de febrero de 2019, el asunto es repartido al Juzgado 28 de Familia de Bogotá D.C., según se desprende del Acta individual de reparto (folio 32).
11. Mediante Auto de l 11 de marzo de 2019, el Juzgado 28 de Familia resolvió:
1. A. de avocar el conocimiento de la presente diligencia.
2. Remitir el presente proceso al Centro Zonal de Suba y ordenar a la Defensora de Familia dar el trámite adecuado a la petición inicial […] , esto es, la solicitud de custodia del menor.
Según el Juzgado 28 , la Defensor í a de Familia debió haber citado y escuchado a la señora Q. y a la progenitora de la menor de edad para ofrecer alternativas de conciliación respecto de la custodia , bien para que se diera una co nciliación , o en su defecto, para expedir el acta de conciliación fracasada y dejar a las partes en libertad de acudir a la jurisdicción de familia.
E l Juzgado 28 de Familia señaló que la Defensor ía de Familia en el auto de apertura del proceso no indicó cuales fueron los derechos vulnerados , amenazados u inobservados y que al no haberse adelantado el trámite de conciliación para definir la custodia de la menor de edad , al juzgado no le corresponde conocer de dicho proceso, pues e l asunto pudo haber terminado con un acta o las partes haber decidido si continuaban o no en la jurisdicción de familia.
12 . E n oficio de l 8 de abril de 2019, el Juzgado 28 de Familia remitió al ICBF el proceso en comento, para cumplir con lo ordenado en el auto del 11 de marzo de 2019.
13 . El 6 de mayo de 2019 , la Defensor ía de Familia del Centro Zonal de Suba del ICBF remitió el PARD al Juzgado 28 de Familia . Al respecto indicó que en el auto de apertura del proceso se adoptó una medida provisional de restablecimiento de derecho por evidenciarse la vulneración de los derechos contemplados en el artículo 20 numeral 1 del Código de Infancia y Adolescencia, por cuanto se observó que « existe abandono (físico, emocional y social) por parte de la Madre Biológica,...
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