Sentencia nº 11001-03-24-000-2010-00279-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 26 de Septiembre de 2019 (caso SENTENCIA nº 11001-03-24-000-2010-00279-00 de Consejo de Estado (SECCION PRIMERA) del 26-09-2019) - Jurisprudencia - VLEX 819799373

Sentencia nº 11001-03-24-000-2010-00279-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 26 de Septiembre de 2019 (caso SENTENCIA nº 11001-03-24-000-2010-00279-00 de Consejo de Estado (SECCION PRIMERA) del 26-09-2019)

Sentido del falloACCEDE
EmisorSECCIÓN PRIMERA
Fecha26 Septiembre 2019
Número de expediente11001-03-24-000-2010-00279-00
Normativa aplicadaCONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 121 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 208 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 173 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 245 / DECRETO 413 DE 1994 / CIRCULAR 002 DE 2010 COMISIÓN NACIONAL DE PRECIOS DE MEDICAMENTOS – ARTÍCULO 3

SALUD - Reglamentos / MEDICAMENTOS NO INCLUIDOS EN EL POS - Recobro ante el FOSYGA / POTESTAD REGLAMENTARIA RESIDUAL, DERIVADA O DE SEGUNDO GRADO – De los ministros / FACULTAD DE LA COMISIÓN NACIONAL DE PRECIOS DE MEDICAMENTOS Y DISPOSITIVOS MÉDICOS - Para regular los precios de los medicamentos / FALTA DE COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – Para fijar el precio máximo de los medicamentos recobrados al Sistema de Seguridad Social en Salud por el Fondo de Solidaridad y Garantías FOSYGA antes de la expedición de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 / POTESTAD REGLAMENTARIA DEL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – Exceso. Nulidad de las expresiones “valor máximo de recobro” y “valor máximo a reconocer por el Fosyga” de las resoluciones 649 y 1265 de 2010

[A]ntes de la expedición de la Ley Estatutaria 1751: La competencia del Ministerio de la Protección Social (Hoy Ministerio de Salud y Protección Social), con base en el numeral 3.° del artículo 173 de la Ley 100, se orienta de manera exclusiva a la reglamentación de los procedimientos administrativos en materia de recobros por los servicios médicos y medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud por parte de las Empresas Prestadores de Servicios de salud al Fondo de Solidaridad y Garantías, ello, en cumplimiento de las funciones que le corresponde como administrador del Fondo de Solidaridad y Garantía, -FOSYGA-, conforme el artículo 13 de la Ley 1122. A su vez, conforme el parágrafo del artículo 245 de la Ley 100, el Ministerio cumple dentro de la política de regulación de los precios de los medicamentos, cumple las funciones: i) desarrollar un programa permanente de información de precios de los medicamentos, de conformidad con las políticas que, para el efecto, señale la Comisión y ii) fijar los criterios de carácter técnico relacionados con el sector salud para que la Comisión formule la política de regulación de los precios de los medicamentos. La Comisión Nacional de Precios de Medicamentos, conforme el parágrafo del artículo 245 de la Ley 100, tiene la competencia para formular las políticas de regulación de precios de medicamentos, entre otras, la de establecer el precio máximo de los medicamentos recobrados al Sistema General de Seguridad Social en Salud por el Fondo de Solidaridad y Garantías. […] [E]l numeral 3° del artículo 19 de del Decreto Legislativo 128 de 2010 señalaba que “[…] para el reconocimiento y pago de los recobros por prestaciones excepcionales en salud que sean efectuadas durante el período de transición, se aplicarán las tarifas y precios publicados en la página web del Ministerio de la Protección Social […]”. Ahora bien, según la Real Academia de la Lengua Española la acepción “[…] aplicar […]” significa “[…] Utilizar una cosa o poner en práctica los procedimientos adecuados para conseguir un fin […]”; mientras que la acepción “[…] fijar […]” según la Real Academia de la Lengua Española significa “[…] Hacer fija o estable una cosa […]”. Por tanto, el numeral 3° del artículo 19 del Decreto Legislativo 128 de 2010, no le atribuía la competencia al Ministro de la Protección Social (hoy Ministro de Salud y Protección Social) para establecer y fijar los valores máximos de recobro, en la medida que solo indicaba que para el reconocimiento y pago de los recobros se aplicarían las tarifas y precios publicadas en su página web, desbordando de esta manera la potestad reglamentaria. Finalmente, la Sala observa que analizado el Decreto Legislativo 128 de 2010 sustento de las resoluciones ahora estudiadas, no suspendió ni modificó o derogó los artículos 173 de la Ley 100 sobre las funciones del Ministerio de Salud y el parágrafo del artículo 245 sobre las funciones de la Comisión Nacional de Precios de los Medicamentos, para atribuir dicha función al Ministro de Protección Social (hoy Ministro de Salud y Protección Social). Por el otro, con base en los desarrollos jurisprudenciales sobre el artículo 173 de la Ley 100, sobre la función asignada al Ministerio del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) para la expedición de las normas administrativas señalada supra, la Sala considera que las expresiones “[…] valor máximo de recobro […]” y “[…] valor máximo a reconocer por el Fosyga […]” contenidas en las resoluciones 649 de 22 de febrero de 2010 y 1265 de 13 de abril de 2010, expedidas por el Ministro de la Protección Social (hoy Ministro de Salud y Protección Social) no se orientan a reglamentar el procedimiento y los requisitos a los que se encuentran sometidas las Empresas Promotoras de Servicios de Salud para que les sea reembolsado el dinero de los medicamentos suministrados por orden de tutela o de los comités técnicos- científicos que no se encuentran incluidos en los Planes Obligatorios de Salud por parte del Fondo de Solidaridad y Garantías –FOSYGA- Por el contrario, establecen de forma directa los precios máximos de recobro, en cuanto reconocen y ordenan el pago a las Empresas Promotoras de Servicios de Salud de una suma de dinero preestablecida como valor máximo de los medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, indicando, además que el valor máximo de recobro que reconocerá el Fondo de Solidaridad y Garantías será el menor valor entre el recobrado y las sumas fijadas en las resoluciones 649 de 22 de febrero de 2010 y 1265 de 13 de abril de 2010. Por tanto, es posible concluir que el Ministro de la Protección Social (hoy Ministro de Salud y Protección Social) no era competente para incluir los apartes acusados de las resoluciones 649 de 22 de febrero de 2010 y 1265 de 13 de abril de 2010, toda vez que la función relacionada con la formulación de las políticas de regulación de precios de medicamentos, entre otras, la de establecer el precio máximo de los medicamentos recobrados al Sistema General de Seguridad Social en Salud es por disposición legal y reglamentaria de la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y, sin que conforme el artículo 121 de la Constitución Política pudiera ejercer una función distinta a las atribuidas por la Constitución o la Ley.

MEDICAMENTOS NO INCLUIDOS EN EL POS - Recobro ante el FOSYGA / COMPETENCIAS PARA LA FIJACIÓN DE VALORES MÁXIMOS DE RECOBRO EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD ANTE EL FOSYGA - Con la expedición de la Ley Estatutaria 1751

[C]on la expedición de la Ley Estatutaria: i) la Nación- Gobierno Nacional por intermedio del Ministerio de Salud y Protección Social regula los precios de los medicamentos, incluidos o no en los planes de beneficios de la salud, desde su producción y comercialización hasta el consumo final y ii) la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos, por delegación de la Nación- Gobierno Nacional, define la metodología y los mecanismos de regulación de precios de medicamentos, así como la regulación de los márgenes de distribución y comercialización de los mismos.

CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE HA PÉRDIDO VIGENCIA – Procedencia / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO CUYO FUNDAMENTO LEGAL HA SIDO DECLARADO INEXEQUIBLE – Procedencia / EFECTOS DE LA SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD – Ex nunc

La Sala precisa que el Presidente de la República, mediante el Decreto 4975 de 23 de diciembre de 2009 declaró el estado de emergencia social, por un período de treinta (30) días […] Asimismo, que la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-252 de 2010, declaró inexequible el Decreto 4975 de 2009, por encontrarlo contrario a la Constitución Política, por cuanto no se demostró: i) la presencia de hechos sobrevinientes ni extraordinarios (presupuesto fáctico); ii) si bien la situación reviste de gravedad no resultaba inminente (presupuesto valorativo) y iii) porque el Gobierno disponía de medios ordinarios para enfrentar la problemática que expone en salud (juicio de suficiencia). Ahora, toda vez que el citado Decreto fue el sustento normativo para la expedición del Decreto Legislativo 128 de 21 de enero de 2010, la Corte Constitucional mediante la sentencia C -288 de 16 de abril de 2010 declaró su inexequibilidad por consecuencia, produciéndose, la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos que fueron expedidos con base en los decretos declarados inexequibles, entre otras, de las resoluciones 649 de 22 de febrero de 2010 y 1265 de 13 de abril de 2010. No obstante lo anterior, esta Sección se pronunciará de fondo, teniendo en cuenta el criterio, según el cual, basta que la norma jurídica de carácter...

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