Sentencia nº 25000-23-37-000-2013-00020-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 16 de Octubre de 2019 (caso SENTENCIA nº 25000-23-37-000-2013-00020-01 de Consejo de Estado (SECCION CUARTA) del 16-10-2019) - Jurisprudencia - VLEX 828857413

Sentencia nº 25000-23-37-000-2013-00020-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 16 de Octubre de 2019 (caso SENTENCIA nº 25000-23-37-000-2013-00020-01 de Consejo de Estado (SECCION CUARTA) del 16-10-2019)

Sentido del falloNO APLICA
EmisorSECCIÓN CUARTA
Fecha16 Octubre 2019
Número de expediente25000-23-37-000-2013-00020-01
Normativa aplicadaDECRETO 807 DE 1993 – ARTÍCULO 60 / DECRETO 807 DE 1993 – ARTÍCULO 85 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 103 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 563 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 715 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 716 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 717 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 718 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 719 / DECRETO 362 DE 2002 – ARTÍCULO 33 / LEY 26 DE 1989 – ARTÍCULO 10 / DECRETO 352 DE 2002 – ARTÍCULO 48 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

EMPLAZAMIENTO PARA DECLARAR EN EL PROCEDIMIENTO DE AFORO – N.tiva / EMPLAZAMIENTO PARA DECLARAR – Alcance / SANCIÓN POR NO DECLARAR EL IMPUESTO DE INDUSTRIA, COMERCIO, AVISOS Y TABLEROS – N.tiva / SANCIÓN POR NO DECLARAR EL IMPUESTO DE INDUSTRIA, COMERCIO, AVISOS Y TABLEROS – Base de liquidación / SANCIÓN POR NO DECLARAR EL IMPUESTO DE INDUSTRIA, COMERCIO, AVISOS Y TABLEROS – N.tiva / SANCIÓN POR NO DECLARAR EL IMPUESTO DE INDUSTRIA, COMERCIO, AVISOS Y TABLEROS – Gradualidad / SANCIÓN POR NO DECLARAR EL IMPUESTO DE INDUSTRIA, COMERCIO, AVISOS Y TABLEROS – N.tiva / SANCIÓN POR NO DECLARAR EL IMPUESTO DE INDUSTRIA, COMERCIO, AVISOS Y TABLEROS – Configuración / INGRESOS BRUTOS OBTENIDOS DE LA ACTIVIDAD DESARROLLADA POR DISTRIBUIDORES MINORISTAS DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS DERIVADOS DEL PETRÓLEO EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA, COMERCIO, AVISOS Y TABLEROS – N. especial para su cálculo / INOBSERVANCIA POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA REGULACIÓN ESPECIAL PARA EL CÁLCULO DE LOS INGRESOS BRUTOS OBTENIDOS DE LA ACTIVIDAD DESARROLLADA POR DISTRIBUIDORES MINORISTAS DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS DERIVADOS DEL PETRÓLEO EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA, COMERCIO, AVISOS Y TABLEROS – Configuración y efectos

De conformidad con el artículo 715 del Estatuto Tributario, una vez la autoridad tributaria establezca que un contribuyente está obligado a declarar y que no lo ha hecho, lo emplaza para que lo haga en el término de un mes, so pena de sancionarlo si persiste en la omisión. El artículo 85 del Decreto 807 de 1993 hace parte del procedimiento para expedir la liquidación de aforo regulada en los artículos 715 a 719 del Estatuto Tributario a los que remite el artículo 103 de esa norma, al señalar que: “Art. 103. Cuando los contribuyentes no hayan cumplido con la obligación de presentar las declaraciones, la Dirección Distrital de Impuestos, podrá determinar los tributos, mediante la expedición de una liquidación de aforo, para lo cual deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos 715, 716, 717, 718 y 719 del Estatuto Tributario en concordancia con lo consagrado en los artículos 60 y 62”. Sobre los plazos para declarar y pagar el ICA por los años 2007, 2008 y 2009 las resoluciones DSH 000530 de 2006, DSH 000328 de 17 de diciembre de 2007 y DSH 00386 de 30 de diciembre de 2008 expedidas por la Secretaría Distrital de Hacienda (…) A su vez, el numeral 3 del artículo 60 del Decreto 807 de 1993, modificado por el artículo 33 del Decreto 362 de 2002, reguló la sanción por no declarar el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros, en los siguientes términos: “Artículo 60.- Sanción por no Declarar. La sanción por no declarar dentro del mes siguiente al emplazamiento o a la notificación del auto que ordena inspección tributaria, será equivalente a: (…) Así, la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio corresponde al 0.1% de los ingresos brutos obtenidos en el Distrito Capital en los periodos objeto de la sanción o los que figuren en la última declaración del impuesto, el monto que sea mayor, por cada mes o fracción de mes calendario de retardo desde el vencimiento del plazo para declarar hasta la fecha del acto que impone la sanción. Por su parte, el artículo 60 [parágrafo 3] del Decreto 807 de 1993, modificado por el artículo 33 del Decreto 362 de 2002 dispone, además, que si en el término para interponer el recurso de reconsideración, que es de dos meses se aceptan los hechos constitutivos de la sanción por no declarar, esto es, se presenta la declaración de ICA, la sanción por no declarar se reduce “en un veinte por ciento (20%) de la inicialmente impuesta. Entonces, si se presenta la declaración con ocasión del recurso de reconsideración, después de que impone

la sanción (acto definitivo), la sanción se reduce, pero no desaparece porque se produjo el hecho constitutivo de la infracción, que es no declarar. En el mismo orden de ideas, si después de agotada la vía administrativa, esto es, de decidirse el recurso de reconsideración contra el acto sancionatorio definitivo, el contribuyente presenta la declaración, la infracción tampoco desaparece. Por lo mismo, la presentación de esas declaraciones no tiene el efecto de que la infracción desaparezca, por lo que es procedente que se imponga la sanción por no declarar. (…) Advierte la Sala que para el momento en que el demandante presentó las declaraciones de ICA ya se había expedido y notificado la Resolución D.D.I. 043909 de 2012, es decir, se encontraba agotado el trámite administrativo. Por esa razón, se presentó el supuesto de hecho constitutivo de la infracción contenida en los actos acusados, esto es, no declarar el impuesto de industria y comercio en los periodos cuestionados. (…) Para el cálculo de los ingresos brutos del distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo existe norma especial, esto es, el artículo 10 de la Ley 26 de 1989, que dispone: ARTICULO 10. Para todos los efectos fiscales se estiman los ingresos brutos del distribuidor minorista de combustibles líquidos y derivados del petróleo, por venta de ellos, que resulten de multiplicar el respectivo margen de comercialización señalado por el Gobierno, por el número de galones vendidos, restándole el porcentaje de margen de pérdida por evaporación. (…) En el caso concreto, para cuantificar la sanción impuesta al demandante en las Resoluciones Nº 1590 DDI 157623 de 18 de octubre de 2011 y 1670 DDI 170436 de 9 de junio de 2011, por los periodos 2 a 6 del año 2007, la administración determinó los ingresos brutos obtenidos por el demandante con base en los valores registrados por este en la declaración de renta y por los periodos 1 a 6 de los años 2008 y 2009, tuvo en cuenta los valores declarados en IVA por los mismos periodos. Lo anterior denota que la administración desatendió la regulación especial que indica cómo se calculan los ingresos del distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo, esto es, el artículo 10 de la Ley 26 de 1989. Por lo expuesto, procede la nulidad parcial de los actos sancionatorios y la reliquidación de la sanción cuantificada en las resoluciones acusadas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 807 DE 1993 – ARTÍCULO 60 / DECRETO 807 DE 1993 – ARTÍCULO 85 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 103 / ESTATUTO TRIBUTARIOARTÍCULO 563 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 715 / ESTATUTO TRIBUTARIOARTÍCULO 716 / ESTATUTO TRIBUTARIOARTÍCULO 717 / ESTATUTO TRIBUTARIOARTÍCULO 718 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 719 / DECRETO 362 DE 2002 – ARTÍCULO 33 / LEY 26 DE 1989 – ARTÍCULO 10

IMPUESTO DE INDUSTRIA, COMERCIO, AVISOS Y TABLEROS PARA LOS DISTRIBUIDORES MINORISTAS DE COMBUSTIBLES – Base gravable especial de liquidación / INOBSERVANCIA POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA REGULACIÓN ESPECIAL LA DETERMINACIÓN DE LA BASE DE LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA, COMERCIO, AVISOS Y TABLEROS PARA LOS DISTRIBUIDORES MINORISTAS DE COMBUSTIBLES DERIVADOS DEL PETRÓLEO – Configuración / PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD EN LA DETERMINARCIÓN DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA, COMERCIO, AVISOS Y TABLEROS – Acreditado

El artículo 67 La Ley 383 de 1997 establece la base gravable para liquidar el impuesto de industria y comercio para los distribuidores minoristas de combustible, en los siguientes términos: “ARTICULO 67. Para efectos del impuesto de industria y comercio, los distribuidores de derivados del petróleo y

demás combustibles, liquidarán dicho impuesto tomando como base gravable el margen bruto de comercialización de los combustibles. Se entiende por margen bruto de comercialización de los combustibles, para el distribuidor mayorista, la diferencia entre el precio de compra al productor o al importador y el precio de venta al público o al distribuidor minorista. Para el distribuidor minorista, se entiende por margen bruto de comercialización, la diferencia entre el precio de compra al distribuidor mayorista o al intermediario distribuidor, y el precio de venta al público. En ambos casos, se descontará la sobretasa y otros gravámenes adicionales que se establezcan sobre la venta de los combustibles.” (Subraya de la Sala). El Decreto 352 de 2002 incorporó la norma anterior y en su artículo 48 dispuso lo siguiente: “Artículo 48. Base gravable especial para la distribución de derivados del petróleo. Para efectos del impuesto de industria y comercio, los distribuidores de derivados del petróleo y demás combustibles, liquidarán dicho impuesto, tomando como base gravable el margen bruto de comercialización de los combustibles. Se entiende por margen bruto de comercialización de los combustibles, para el distribuidor mayorista, la diferencia entre el precio de compra al productor o al importador y el precio de venta al público o al distribuidor minorista. Para el distribuidor minorista, se entiende por margen bruto de comercialización, la diferencia entre el precio de...

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