Sentencia nº 76001-23-31-000-2010-01348-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 14 de Noviembre de 2019 (caso SENTENCIA nº 76001-23-31-000-2010-01348-02 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 14-11-2019) - Jurisprudencia - VLEX 838333253

Sentencia nº 76001-23-31-000-2010-01348-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 14 de Noviembre de 2019 (caso SENTENCIA nº 76001-23-31-000-2010-01348-02 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 14-11-2019)

Sentido del falloNIEGA
Normativa aplicadaLEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 17 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36
Fecha14 Noviembre 2019
EmisorSECCIÓN SEGUNDA
Número de expediente76001-23-31-000-2010-01348-02
MateriaDerecho Laboral y Seguridad Social





PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO DE LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI / APLICACIÓN BENEFICIOS CONVENCIONALES – Improcedencia / PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / DEVOLUCIÓN SUMAS DE DINERO PAGADAS SIN JUSTO TÍTULO – Improcedencia por carencia de prueba que acredite la mala fe del particular en la obtención de la prestación pensional


La condición de trabajador oficial de la parte demandada al momento del estatus, adquirida solo a partir del 1º de enero de 1997, per se no le asignaban el derecho a la pensión convencional que en este proceso discute su previsor social, pues además de que su tiempo de servicio comprendió la condición de empleado público, su situación pensional no se definió antes del límite temporal descrito por el legislador. En tal contexto, no puede pasar por alto la Sala el hecho que la mayor parte del tiempo de servicio del accionado lo acumuló como empleado público cuando EMCALI era establecimiento público, y en tal condición, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 para el sector territorial, contaba con más de 15 años de servicio, pues ingresó a dicha entidad el 29 de agosto de 1972; circunstancia que lo hacía beneficiario del régimen de transición de tal normativa, y por ende pensionarse con los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo de la norma anterior, esto es la Ley 33 de 1985. Así las cosas, la Convención Colectiva de EMCALI del 23 de diciembre de 1995 no resultaba aplicable al demandado, pues, el hecho de ser beneficiario de la transición de la Ley 100 de 1993 siendo empleado público aún, definió que fuera la Ley 33 de 1985 la norma que gobernaba su derecho a la pensión que consolidaría al cumplir 55 años de edad y acumular 20 de servicio. (…). Considerando que el demandado cumplió los 55 años el 28 de diciembre de 2003; la entidad demandante le reliquidara a partir de la ejecutoria de esta sentencia la pensión de jubilación, aplicándole el 75% del promedio de salarios cotizados durante el 30 de junio de 1995 hasta el estatus, siendo la variable prevista en el ya mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios de la transición pensional consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01.


FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994ARTÍCULO 17 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36





CONSEJO DE ESTADO


SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO


SECCIÓN SEGUNDA


SUBSECCIÓN “B”


Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ


Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).


Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01348-02(2064-17)


Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.S.P.


Demandado: E.T.M.




TEMA: Acción de lesividad – nulidad de acto de reconocimiento pensional - oponibilidad de convención colectiva como régimen pensional de servidor público de EMCALI beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.



1. La Sala1 decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 27 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda encaminadas a la nulidad parcial del acto de reconocimiento de la pensión del demandado y consecuenciales.


ANTECEDENTES


La demanda.


2. EMCALI, por conducto de apoderado especial presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en modalidad de lesividad contra el señor Edgar Trujillo Montoya, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 0450 del 15 de abril de 1999, expedida por el Gerente de aquella mediante la cual se le reconoció pensión de jubilación convencional.


3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó reliquidar la pensión del demandado atendiendo el régimen contenido en la Ley 33 de 1985, al ser beneficiario de la transición normativa de la Ley 100 de 1993; y el reembolso de las sumas que le fueron canceladas en exceso por virtud del acto administrativo acusado, desde el momento en que se efectuó el reconocimiento pensional hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios conforme lo indica el artículo 178 del CCA.


Hechos.


Para fundamentar sus pretensiones expuso:


4. El demandado prestó sus servicios a EMCALI desde el 29 de agosto de 1972 hasta el 29 de diciembre de 1998, acumulando 26 años y 4 meses, ocupando como último cargo el de Asistente, Categoría 095, Código de Cargo 906.000, Code 35010000, Dirección de Producción y Conducción de Agua Potable.


5. Que a través de la Resolución No. 0450 del 15 de abril de 1999 EMCALI le reconoció al demandado pensión mensual vitalicia de jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie recibidas en el último año de servicio, conforme a la convención colectiva vigente para la entidad, desconociéndose la condición de empleado público que ostentaba y que le impedía por ende, beneficiarse de las prestaciones extralegales contenidas en este acto jurídico que por definición se encuentra deferido exclusivamente a los trabajadores oficiales.


6. La condición de empleado público del demandado se mantuvo aun con la transformación que sufrió la entidad demandante, que pasó de establecimiento público municipal a empresa industrial del estado del mismo orden por virtud de lo dispuesto en el Acuerdo 016 del 13 de diciembre de 1996, expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali con el propósito de adecuar su actividad a las exigencias contenidas en la Ley 142 de 1994.


7. Que el solo cambio de la naturaleza jurídica de la entidad demandante, ocurrida el 1º de enero de 1997, resulta insuficiente para predicar per se, la variación del régimen laboral para todos los servidores de la entidad, a pesar que la nueva estructura supuso como regla general que serían trabajadores oficiales; porque el criterio funcional en materia de servicio oficial supone que aquellos servidores con funciones o actividades de dirección y manejo denotan representación del empleador, y que por ello, deben ser asimilados como verdaderos empleados públicos a pesar del régimen propio de las empresas industriales y comerciales del estado.


8. A este supuesto, le agregó la identidad de funciones adelantadas por el demandado antes y después de la transformación de la entidad demandante, la existencia del empleo en la planta de personal, la definición de atribuciones en el manual de la institución y encontrarse apropiados en el presupuesto de la entidad los recursos necesarios para el pago de los gastos que demandaba dicho cargo.


Normas vulneradas y concepto de violación.


Como disposiciones violadas citó las siguientes:


9. De la Constitución Política, el preámbulo, los artículos 1º, 2º, 4º, 48, 83, 150 numeral 19 literales e y f; 1º y 3º de la Ley 33 de 1985; 1º de la Ley 62 de 1985 y artículo 2º del Código Contencioso Administrativo

10. Como sustento de la nulidad pedida informó que EMCALI estuvo constituido como establecimiento público del orden municipal hasta el 30 de diciembre de 1996 y que por virtud del Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 1996 del Concejo Municipal de Santiago de Cali, se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado, en cumplimiento a lo señalado en los artículos 17 y 41 de la Ley 142 de 1994; lo cual trajo consigo consecuencias jurídicas en el régimen prestacional aplicable a los servidores de la empresa, conforme al artículo 16 del citado acuerdo, en el que se señaló que el régimen legal de sus trabajadores sería el de los trabajadores oficiales; y excepcionalmente, ostentarían la calidad de empleados públicos quienes desarrollaren actividades de dirección, confianza y manejo, y en general representen al empleador.


11. También señaló, que la resolución acusada hizo el reconocimiento pensional al margen de la regulación dispuesta en la Constitución y la ley, sustentándose solamente en una convención colectiva, de la que no es beneficiario el demandado por virtud de la condición adquirida de trabajador oficial como resultado de la transformación de la institución actora.


12. Por ello, indicó que dada la condición inalterable de empleado público del demandado aun después del cambio de la naturaleza jurídica de la demandante, debió pensionarse bajo los lineamientos contenidos en la Ley 33 de 1985, una vez cumpliera la totalidad de requisitos exigidos.


13. En este acápite, precisó también que el demandado fue inscrito en la carrera administrativa y que por ende, debe ser asimilado como un empleado público, ya que su estabilidad laboral lo persigue.


Contestación de la demanda.


14. La parte demandada contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, por considerar razones suficientes para mantener incólume el derecho a la pensión que ostenta el accionado, dada su consolidación conforme a las exigencias predicables al trabajador oficial, que no eran otras a las contenidas en la convención colectiva vigente en EMCALI.


15. Compartió las apreciaciones del demandante en cuanto al tiempo de servicio y cargo ocupado por el accionado, mas no, en su categorización, pues, al momento en que se transformó EMCALI, automáticamente se convirtió en trabajador oficial de acuerdo con el régimen jurídico de la entidad, alcanzando en esta condición su estatus pensional, con lo que le resultaba aplicable la convención colectiva.


16. También aceptó la inscripción de carrera administrativa del demandado, pero consumada cuando era empleado público, y que al transformarse la entidad en empresa industrial y comercial del estado, perdió fuerza ejecutoria el acto administrativo que lo incluyó en el escalafón.


17. Finalmente, planteó que carece...

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