Sentencia nº 76001-23-31-000-2010-01245-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 14 de Noviembre de 2019 (caso SENTENCIA nº 76001-23-31-000-2010-01245-02 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 14-11-2019)
| Fecha | 14 Noviembre 2019 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO DE LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI / APLICACIÓN BENEFICIOS CONVENCIONALES – Improcedencia / PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / DEVOLUCIÓN SUMAS DE DINERO PAGADAS SIN JUSTO TÍTULO – Improcedencia por carencia de prueba que acredite la mala fe del particular en la obtención de la prestación pensional
La condición de trabajadora oficial de la parte demandada al momento del estatus, adquirida solo a partir del 1º de enero de 1997, per se no le asignaban el derecho a la pensión convencional que en este proceso discute su previsor social, pues además de que su tiempo de servicio comprendió la condición de empleada pública, su situación pensional no se definió antes del límite temporal descrito por el legislador. En tal contexto, no puede pasar por alto la Sala el hecho que la mayor parte del tiempo de servicio de la parte accionada lo acumuló como empleada pública cuando EMCALI era establecimiento público, y en tal condición, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 para el sector territorial, contaba con más de 35 años de edad, pues nació el 20 de mayo de 1951; circunstancia que la hacía beneficiaria del régimen de transición de tal normativa, y por ende poder pensionarse con los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo de la norma anterior, esto es la Ley 33 de 1985. Así las cosas, la Convención Colectiva de EMCALI del 9 de marzo de 1999 no resultaba aplicable a la parte demandada, pues, el hecho de ser beneficiaria de la transición de la Ley 100 de 1993 siendo empleada pública aún, definió que fuera la Ley 33 de 1985 la norma que gobernaba su derecho a la pensión que consolidaría al cumplir 55 años de edad y acumular 20 de servicio. (…). Considerando que la demandada cumplió los 55 años el 20 de mayo de 2006; la entidad demandante le reliquidara a partir de la ejecutoria de esta sentencia la pensión de jubilación, aplicándole el 75% del promedio de salarios cotizados durante los últimos 10 años de servicio o fracción de éste periodo desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, siendo la variable prevista en el ya mencionado artículo 21 de dicha norma. Se estima además, que en virtud de lo dispuesto en el artículo 136/2 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el canon 44 de la Ley 446 de 1998, la entidad demandante no podrá recuperar lo pagado por reconocimiento pensional, por cuanto las mesadas percibidas fueron recibidas por la demandada de buena fe, sin que en este proceso se hubiere demostrado lo contrario.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios de la transición pensional consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01.
FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 17 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN “B”
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01245-02(4626-16)
Actor: Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.S.P.
Demandado: J.G.L.
TEMA: Acción de lesividad – nulidad de acto de reconocimiento pensional - oponibilidad de convención colectiva como régimen pensional de servidor público de EMCALI beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
1. La Sala1 decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 23 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda encaminadas a la nulidad parcial del acto de reconocimiento de la pensión de la demandada y consecuenciales.
ANTECEDENTES
La demanda.
2. EMCALI, por conducto de apoderado especial presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en modalidad de lesividad contra Julieta González Londoño, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 000041 del 1º de febrero de 2002, expedida por el Gerente de aquella mediante la cual se le reconoció pensión de jubilación convencional.
3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó reliquidar la pensión del demandado atendiendo el régimen contenido en la Ley 33 de 1985, al ser beneficiario de la transición normativa de la Ley 100 de 1993; y el reembolso de las sumas que le fueron canceladas en exceso por virtud del acto administrativo acusado, desde el momento en que se efectuó el reconocimiento pensional hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios conforme lo indica el artículo 178 del CCA.
Hechos.
Para fundamentar sus pretensiones expuso:
4. La demandada prestó sus servicios a entidades oficiales entre ellas EMCALI desde el 20 de noviembre de 1980 hasta el 15 de junio de 2001, acumulando 20 años, 9 meses, 11 días, ocupando como último cargo el de Asistente, Código de Cargo 906.000, Code 74000000, Gerencia de Telecomunicaciones.
5. Que a través de la Resolución No. 000041 del 1º de febrero de 2002 EMCALI le reconoció a la demandada pensión mensual vitalicia de jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie recibidas en el último año de servicio, conforme a la convención colectiva vigente para la entidad, desconociéndose la condición de empleado público que ostentaba y que le impedía por ende, beneficiarse de las prestaciones extralegales contenidas en este acto jurídico que por definición se encuentra deferido exclusivamente a los trabajadores oficiales.
6. La condición de empleado público de la demandada se mantuvo aun con la transformación que sufrió la entidad demandante, que pasó de establecimiento público municipal a empresa industrial del estado del mismo orden por virtud de lo dispuesto en el Acuerdo 016 del 13 de diciembre de 1996, expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali con el propósito de adecuar su actividad a las exigencias contenidas en la Ley 142 de 1994.
7. Que el solo cambio de la naturaleza jurídica de la entidad demandante, ocurrida el 1º de enero de 1997, resulta insuficiente para predicar per se, la variación del régimen laboral para todos los servidores de la entidad, a pesar que la nueva estructura supuso como regla general que serían trabajadores oficiales; porque el criterio funcional en materia de servicio oficial supone que aquellos servidores con funciones o actividades de dirección y manejo denotan representación del empleador, y que por ello, deben ser asimilados como verdaderos empleados públicos a pesar del régimen propio de las empresas industriales y comerciales del estado.
8. A este supuesto, le agregó la identidad de funciones adelantadas por la demandada antes y después de la transformación de la entidad demandante, la existencia del empleo en la planta de personal, la definición de atribuciones en el manual de la institución y encontrarse apropiados en el presupuesto de la entidad los recursos necesarios para el pago de los gastos que demandaba dicho cargo.
Normas vulneradas y concepto de violación.
Como disposiciones violadas citó las siguientes:
9. De la Constitución Política, el preámbulo, los artículos 1º, 2º, 4º, 48, 83, 150 numeral 19 literales e y f; 1º y 3º de la Ley 33 de 1985; 1º de la Ley 62 de 1985 y artículo 2º del Código Contencioso Administrativo
10. Como sustento de la nulidad pedida informó que EMCALI estuvo constituido como establecimiento público del orden municipal hasta el 30 de diciembre de 1996 y que por virtud del Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 1996 del Concejo Municipal de Santiago de Cali, se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado, en cumplimiento a lo señalado en los artículos 17 y 41 de la Ley 142 de 1994; lo cual trajo consigo consecuencias jurídicas en el régimen prestacional aplicable a los servidores de la empresa, conforme al artículo 16 del citado acuerdo, en el que se señaló que el régimen legal de sus trabajadores sería el de los trabajadores oficiales; y excepcionalmente, ostentarían la calidad de empleados públicos quienes desarrollaren actividades de dirección, confianza y manejo, y en general representen al empleador.
11. También señaló, que la resolución acusada hizo el reconocimiento pensional al margen de la regulación dispuesta en la Constitución y la ley, sustentándose solamente en una convención colectiva, de la que no es beneficiario el demandado por virtud de la condición adquirida de trabajador oficial como resultado de la transformación de la institución actora.
12. Por ello, indicó que dada la condición inalterable de empleado público del demandado aun después del cambio de la naturaleza jurídica de la demandante, debió pensionarse bajo los lineamientos contenidos en la Ley 33 de 1985, una vez cumpliera la totalidad de requisitos exigidos.
Contestación de la demanda.
13. La parte demandada contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, por considerar razones suficientes para mantener incólume el derecho a la pensión que ostenta la accionada, dada su consolidación conforme a las exigencias predicables al trabajador oficial, que no eran otras a las contenidas en la convención colectiva vigente en EMCALI.
14. Compartió las apreciaciones del demandante en cuanto al tiempo de servicio y cargo ocupado por la accionada, mas no, en su categorización, pues, al momento en que se transformó EMCALI, automáticamente se convirtió en trabajadora oficial de acuerdo con el régimen jurídico de la entidad, alcanzando en esta condición su estatus pensional, con lo que le resultaba aplicable la convención colectiva.
15. Finalmente, planteó que carece de toda razón jurídica la intención de...
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