Sentencia nº 47001-23-33-000-2013-00045-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 10 de Octubre de 2019 (caso SENTENCIA nº 47001-23-33-000-2013-00045-01 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 10-10-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Normativa aplicada | LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 43 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 75 / LEY 938 DE 2004 – ARTÍCULO 60 |
| Fecha | 10 Octubre 2019 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Número de expediente | 47001-23-33-000-2013-00045-01 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CAMBIO DEL NOMBRAMIENTO EN PROPIEDAD EN PROVISIONALIDAD DE FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL SUPERIOR EN CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / REVOCATORIA DIRECTA DE ACTO DE NOMBRAMIENTO EN PROPIEDAD -No requería consentimiento previo del servidor
F. con nitidez para la Sala que la Resolución 0-0909 de 13 de junio de 2012, no contiene una falsa motivación entendida ésta como un yerro en la escogencia o determinación de dichas condiciones. Sin embargo, en este caso la motivación plasmada en la Resolución 0-0909 de 13 de junio de 2012 y que acá se cuestiona, se ajustó a la realidad del procedimiento administrativo surtido para la provisión de los cargos dentro de la convocatoria 004 de 2007, que como se vio, concordó con las pautas dadas con efectos inter comunis por la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011, dada la presunción de legalidad de los actos administrativos. Encuentra la Sala entonces que la decisión adoptada por la FGN en la Resolución 0-0909 de 13 de junio de 2012, no incurrió en falsa motivación al modificar la forma de provisión del cargo ocupado por el actor como Fiscal Delegado ante Distrito (de propiedad a provisionalidad), por lo que se colige que la decisión del Tribunal frente a este cargo, debe confirmarse. Ahora bien, en lo que se refiere a la violación del derecho de defensa del demandante, debe señalarse que la FGN no estaba obligada a obtener el consentimiento expreso del actor para modificar lo dispuesto en la Resolución 0-2844 del 1.º de diciembre de 2010, por la cual se le había nombrado en propiedad en el cargo de Fiscal delegado ante Tribunal del Distrito, pues como se indicó, la necesidad del cambio del tipo de nombramiento y vinculación del demandante surgió con la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU 446 de 2011, que indicó de manera precisa que todas aquellas personas que fueron nombradas por hacer parte del registro de elegibles, contenido en el Acuerdo 007 de 2008 y actos complementarios, pero sin sujeción a la regla del número de plazas a proveer, en los términos de cada una de las convocatorias, se entenderían como servidores en provisionalidad. Conforme con todo lo expuesto se impone la confirmación de la sentencia de 14 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del M. a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al control judicial de los actos administrativos de ejecución en cumplimiento de fallo de tutela, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, providencia de 25 de octubre de 2011, radicación: 2011-01385-00©, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sobre el nombramiento en provisionalidad de fiscales en propiedad, ver: Corte constitucional, sentencia de unificación SU-446 de 2011.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 43 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 75 / LEY 938 DE 2004 – ARTÍCULO 60
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 47001-23-33-000-2013-00045-01(2034-15)
Actor: R.E.R.F.
Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Nulidad y restablecimiento del derecho. Sentencia de segunda instancia. Ley 1437 de 2011
I. ASUNTO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 14 de octubre de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del M. negó las súplicas de la demanda.
II. ANTECEDENTES
2.1. La demanda
2.1.1. Pretensiones
El señor R.E.R.F., por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó declarar la nulidad parcial de la Resolución 0-0909 de 13 de junio de 2012, proferida por el fiscal general de la Nación (e), por medio de la cual modificó el nombramiento del accionante en propiedad como fiscal delegado ante el Tribunal Superior de distrito judicial para otorgarle status de provisionalidad.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se mantenga vigente su nombramiento en propiedad como fiscal delegado ante el Tribunal Superior y se haga su correspondiente inscripción en el registro único de carrera.
De igual manera deprecó, que se condene a la demandada a pagarle el equivalente a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes, por concepto de perjuicios morales y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.
2.2.2. Supuestos fácticos
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El señor Rafael Enrique Rojas Forero participó en la convocatoria 004 de 2007, que se adelantó para proveer el cargo de fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Justicia, en el cual superó todas las pruebas satisfactoriamente y fue enlistado en el registro de elegibles, de conformidad con lo señalado en el artículo 66 de la Ley 938 de 2004.
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Por lo anterior la FGN, a través de la Resolución 0-1479 de 26 de julio de 2010 nombró al demandante en el cargo de fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial en la ciudad de Santa Marta en periodo de prueba, el cual superó, por lo que fue nombrado en propiedad a través de la Resolución 02844 de 1º de diciembre de 20101.
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Explicó que para aceptar dicho nombramiento en propiedad tuvo que renunciar al cargo de fiscal delegado ante los jueces penales del circuito, que ostentaba en propiedad.
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Posteriormente, a través de la Resolución 0-0909 de 13 de junio de 2012 la FGN modificó su situación laboral procediendo a dejar sin efectos jurídicos su nombramiento en propiedad «degradándolo» a la denominación de provisionalidad, con base en lo señalado en la sentencia de la Corte Constitucional SU - 446 de 2011.
2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación
Como normas vulneradas citó el preámbulo y los artículos 1.º, 2.º, 25, 125 y 209 de la Constitución Política; la Ley 938 de 1998 y los artículos 22 y 23 del Acuerdo 001 de 30 de junio de 2006 por el cual se expide el reglamento del proceso de selección y el concurso de méritos en la Fiscalía General de la Nación.
Como concepto de violación explicó que en este caso el acto acusado incurrió en:
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Falsa motivación. Explicó que la Ley 938 de 2004 Estatuto Orgánico de la FGN, estableció el número de empleos existentes al interior de la institución para el año 2008, entre ellos 144 cargos de fiscal delegado ante tribunal superior de distrito judicial; luego, ante la necesidad de ampliar la planta de personal para atender el nuevo sistema penal acusatorio a través del Decreto 122 de enero de 2008 se crearon con carácter permanente, entre otros, 5 cargos de los mencionados con lo que serían en total 149.
Para el 23 de noviembre de 2010 fecha de vencimiento del registro nacional de elegibles, deberían estar asignadas las plazas por el sistema de carrera o de méritos conforme lo ordenó la Corte Suprema de Justicia, en respeto al artículo 125 de la Carta Superior. En el caso del demandante su nombramiento en propiedad se produjo a través de la Resolución 0-0859 de 13 de septiembre de 2011 para tomar posesión del cargo de fiscal ante el tribunal de distrito, por lo que debió presentar renuncia al cargo que anteriormente ostentaba en propiedad como fiscal delegado antes los jueces penales del circuito.
Sin embargo, a través de sentencia SU-446 de 2011, la Corte Constitucional determinó que a la Fiscalía General de la Nación le correspondía proveer solamente las plazas ofertadas en el concurso de méritos y en tratándose de fiscales de tribunal habrían de disponerse de 52 cargos.
Con fundamento en lo anterior el fiscal general de la Nación (e) por medio de la resolución demandada 0-0909 de 13 de junio de 2012, modificó el nombramiento que el demandante detentaba en propiedad, para entenderlo en provisionalidad, desconociendo una situación jurídica consolidada y la inscripción en el registro único de inscripción en carrera administrativa, que se había materializado a nivel de fiscales delegados ante el Tribunal Superior de Distrito, esto es, antes de la expedición de la sentencia SU- 446 de 2011, que sirvió de fundamento principal para expedir la resolución demandada.
Explicó que la sentencia de la Corte Constitucional SU-446 de 2011 no recogió el precedente jurisprudencial relativo a los cargos vacantes o creados durante las fases del concurso, trazado en la sentencia SU-913 de 2009, proferida frente a la carrera notarial, donde determinó que se ordenó proveer los cargos de notario que fueron creados de manera concomitante a la convocatoria efectuada por el Acuerdo 001 de 2006. Que la Corte Constitucional no podía aplicar criterios diferenciales para la solución de dos casos similares.
El ordenamiento jurídico vigente (el artículo 66 de la Ley 938 de 2004, estatuto orgánico de la fgn, y los artículos 22 y 23 del Acuerdo 001 de 30 de junio de 2006, reglamento del concurso de méritos), le ordenaba a la fgn la provisión de cargos de la convocatoria junto con las vacantes que se presentarán durante su vigencia, conforme el registro de elegibles para la provisión de los cargos cuya vigencia sería de dos años, y que frente al tema de las vacantes debe entenderse las creadas durante las fases del concurso, tales como aquellas creadas por medio del Decreto Reglamentario 122 de 2008.
La fgn malinterpretó el fallo SU- 446 de 2011, ya que este no se refiere a los servidores judiciales que para la fecha de su emisión (24 de mayo de 2011) ya habían sido nombrados en propiedad e inscritos en el registro único de inscripción en carrera administrativa; además, las decisiones de la Corte Constitucional rigen hacia futuro, de ahí que la fgn, al expedir la Resolución 0-0909 de 2012 incurrió en una...
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