Sentencia nº 25000-23-24-000-2009-00249-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 12 de Diciembre de 2019 (caso SENTENCIA nº 25000-23-24-000-2009-00249-01 de Consejo de Estado (SECCION PRIMERA) del 12-12-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Fecha | 12 Diciembre 2019 |
| Número de expediente | 25000-23-24-000-2009-00249-01 |
| Normativa aplicada | LEY 643 DE 2001 / DECRETO 493 DE 2001 |
OPERACIÓN DE JUEGOS PROMOCIONALES – Requisitos / OPERACIÓN DE JUEGOS PROMOCIONALES – Autorización / DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO – No vulneración
[L]a Sala no encuentra vulnerados los artículos 3.º, 6º y 7.º del Código Contencioso Administrativo en la medida en que: i) la parte demandada dio trámite a la solicitud de 10 de diciembre de 2008 y, en especial, aplicó el mandato contenido en el artículo 11 de esa misma normativa, que permitía, en el acto de recibo, indicar las falencias de la solicitud sin radicar la petición; ii) posteriormente, la parte demandante radicó la solicitud de autorización de la actividad promocional, el 13 de enero de 2009, -con el lleno de los requisitos señalados por la autoridad pública demandada-, y, en atención a ello, la parte demandada expidió el acto administrativo acusado; iii) la parte demandada aplicó el procedimiento establecido en la normativa aplicable y, en consecuencia, garantizó a la parte demandante su derecho del debido proceso administrativo.
OPERACIÓN DE JUEGOS PROMOCIONALES – Autorización / OPERACIÓN DE JUEGOS PROMOCIONALES – Requisitos / JUEGOS PROMOCIONALES – Exclusión del arbitrio rentístico / JUEGOS DE SUERTE Y AZAR PROMOCIONALES - Concepto previo de exclusión
La Sala considera que no se configura una vulneración de la normativa indicada supra [artículos 84 de la Constitución Política y las Leyes 232 y 962] porque, al ser la promoción denominada “Coca-Cola trae a tu mesa color” un juego promocional del orden nacional, la normativa indicada en acápites supra de esta providencia le otorgaba la facultad a la autoridad demandada para autorizar o no el desarrollo de dicha actividad por el promotor. Además, para la fecha en que se expidió el acto administrativo acusado, la ley le otorgaba a la parte demandada la competencia para aprobar su realización, máxime si se tiene en cuenta que esta actividad tiene la condición de monopolio de arbitrio rentístico, en donde el particular requiere de permisos para ejercitarla, so pena de convertirse en una actividad ilícita. Sobre el particular, el artículo 31 de la Ley 643, sobre juegos promocionales y respecto de las características de los mismos, establece que el premio otorgado al público no debe implicar un pago para acceder al mismo porque, en caso de que deba sufragarse algún estipendio, se causan en favor del Estado los derechos de explotación y gastos de administración. De manera que fue el legislador quien estableció dicha condición para que los juegos promocionales de suerte y azar fueran excluidos del pago de estos rubros, sin que la autoridad administrativa creara nuevos requisitos para desarrollar el juego promocional. […] Respecto del cumplimiento de la Ley 962, en especial del procedimiento establecido en el artículo 1, sobre tramites que requieren autorización del Departamento Administrativo de la Función Pública a fin de cumplir los objetivos de simplificación, unificación y racionalización; es importante resaltar que el artículo 31 de la Ley 643 fue reglamentado por el Decreto núm. 493 de 2001 que fija, entre otros aspectos, el trámite y los requisitos para desarrollar los juegos promocionales de suerte y azar […] En el caso sub examine, la parte demandada aplicó el artículo 11 del Decreto supra que establece la obligación del concepto previo al señalar que “[…] [t]oda persona natural o jurídica que pretenda realizar juegos de suerte y azar promocionales que considere se encuentra dentro de las excepciones previstas en el inciso tercero del artículo 5º de la Ley 643 de 2001, deberá solicitar y obtener de la Empresa Territorial para la Salud -ETESA- o de la respectiva Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD), según el ámbito de operación de que se trate, concepto mediante el cual se establezca dicha circunstancia, para lo cual deberá acreditar los requisitos establecidos en la citada disposición […]”.En suma, el concepto en el caso sub examine se expidió en virtud de la normativa aplicable; es decir, el artículo 11 del Decreto ibídem, que reglamentó en forma parcial la Ley 643 y faculta a la autoridad demandada para ello, sin que se establezca para su expedición una autorización del Departamento Administrativo de la Función Pública.
FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales / OPERACIÓN DE JUEGO PROMOCIONAL – Autorización del denominado COCA COLA TRAE COLOR A TU MESA / FALSA MOTIVACIÓN – No configuración
[L]a Sala considera que no hubo indebida interpretación de los artículos 5 y 31 de la Ley 643 que constituya una falsa motivación porque el sentido que la parte demandada le asignó a la norma para no conceder la exclusión en el juego “Coca-Cola trae color a tu mesa” de los derechos de explotación y gastos de administración es el correcto en la medida en que siempre que en vigencia de las anteriores normas el juego promocional de suerte y azar lleve implícito un pago por participar en el mismo para lograr el incentivo deberá el promotor sufragar dichos derechos y gastos.
PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA - Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales / OPERACIÓN DE JUEGO PROMOCIONAL – Autorización del denominado COCA COLA TRAE COLOR A TU MESA / PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA – No vulneración
La Sala considera que, en el caso sub examine, no están configurados los elementos para que opere la confianza legítima por carencia de una base objetiva y legitima de la misma en la medida en que la exclusión de pago de los derechos de explotación y gastos de administración no es procedente cuando el operador cobra una suma de dinero al consumidor por participar en el juego promocional. Asimismo, los dos condicionamientos anotados implican que la situación era particular para la promoción denominada “Vasos olímpicos” y que una nueva promoción debía estudiarse bajo la mecánica y el plan presentado por el promotor del juego, sin que la exclusión procediere si se solicitaba un pago por parte del consumidor para acceder al premio o incentivo ofrecido. En este orden de ideas, la parte demandante no podía aducir una legítima expectativa y, en consecuencia, la legitimidad de la confianza queda desvirtuada porque la autoridad pública, en este caso, la parte demandada, no está obligada a permanecer en error; por el contrario, está llamada a superarlo en virtud del deber mínimo de diligencia en el ejercicio de sus funciones públicas y administrativas, que demandan la cumplida y correcta ejecución de la ley, en especial, del artículo 31 de la Ley 643 que impide la exclusión cuanto se realicen cobros de dinero a los consumidores para acceder al premio.
JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – Monopolio / JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – Modalidades / JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – Exclusión de algunos sorteos promocionales y rifas / JUEGOS PROMOCIONALES – Están excluidos del arbitrio rentístico / POTESTAD REGLAMENTARIA EN MATERIA DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – Alcance
FUENTE FORMAL: LEY 643 DE 2001 / DECRETO 493 DE 2001
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 25000-23-24-000-2009-00249-01
Actor: INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A
Demandado: EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA EN LIQUIDACIÓN
Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho
Asunto: Juegos Promocionales de suerte y azar; pago de derechos de explotación y gastos de administración cuando en un juego de suerte y azar organizado y operado con fines de publicidad o promoción se requiere un pago para acceder al premio
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
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