Sentencia nº 25000-23-37-000-2015-00321-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 28 de Noviembre de 2019 (caso SENTENCIA nº 25000-23-37-000-2015-00321-01 de Consejo de Estado (SECCION CUARTA) del 28-11-2019)
| Sentido del fallo | NO APLICA |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Fecha | 28 Noviembre 2019 |
| Número de expediente | 25000-23-37-000-2015-00321-01 |
| Materia | Derecho Fiscal |
IMPUESTO DEL VALOR AGREGADO IVA / SERVICIO DE COMERCIALIZACIÓN DE RECARGAS EN LÍNEA
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00321-01(23357)
Actor: POINTPAY COLOMBIA S.A.S.
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante contra la sentencia del 8 de junio de 2017 proferida por la Sección Cuarta, Subsección «B» del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.
ANTECEDENTES
El 14 de enero de 2011, POINTPAY COLOMBIA S.A.S[1]. presentó la declaración del impuesto sobre las ventas del sexto (6º) bimestre de 2010[2], corregida el 13 de diciembre de 2012[3], en la cual registró ingresos brutos por operaciones no gravadas por $939.380.000 y un total saldo a pagar de $939.000.
El 19 de diciembre de 2012, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá formuló el Requerimiento Especial 32202012000330[4], en el cual propuso desconocer ingresos brutos operacionales no gravados por la suma de $934.067.000, determinar un impuesto a pagar de $149.451.000, imponer sanción por inexactitud de $240.061.000 y fijar el total saldo a pagar en 389.512.000.
El 19 de septiembre de 2013, la División de Gestión de Liquidación de la citada dirección seccional expidió la Liquidación Oficial de Revisión 322412013000434[5], que acogió las modificaciones propuestas en el requerimiento especial.
Contra el acto de determinación señalado se interpuso recurso de reconsideración[6], que fue decidido por la Resolución 900.289 del 15 de septiembre de 2014[7] de la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, en el sentido de confirmar la liquidación de revisión.
DEMANDA
La demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó las siguientes declaraciones:
«A.- Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412013000434 del 19 de septiembre de 2013, notificada el 23 de septiembre de 2013, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos, que modificó la declaración del impuesto sobre las ventas de POINTPAY COLOMBIA S.A.S., por el sexto (6º) bimestre del año gravable 2010.
B.- Que se declare la nulidad de la Resolución No. 900.289 del 15 de septiembre de 2014, notificada personalmente el 25 de septiembre de 2014, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos, por medio de la cual se confirmó la Liquidación Oficial de Revisión mencionada en el literal anterior.
C.- Que a título de Restablecimiento del Derecho, se declare que POINTPAY COLOMBIA S.A.S., presentó en debida forma su declaración del impuesto sobre las ventas del sexto (6º) bimestre del año gravable 2010, por lo que la misma se encuentra en firme, no habiendo lugar a la determinación de un mayor impuesto, así como tampoco a la imposición de una sanción por inexactitud a su cargo.
D.- De conformidad con lo dispuesto en los Arts. 188 del C.P.A.C.A y 365 del Código General del Proceso, solicito se condene en costas a la entidad demanda por actuación arbitraria y negligente».
Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:
- Artículos 83, 95-9 y 363 de la Constitución Política;
- Artículos 102-4, 647, 683 y 742 del Estatuto Tributario;
- Artículos 193 y 197 de la Ley 1607 de 2012 y,
- Artículo 264 de la Ley 223 de 1995.
Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:
Sostuvo que la operación realizada por la compañía corresponde a una compraventa de medios de pago de servicios de telecomunicaciones, y no a la prestación de un servicio gravado con el impuesto sobre las ventas.
Expuso que los distribuidores de productos prepago no son intermediarios, y que la obligación con el operador del servicio se concreta en el pago de productos virtuales que son entregados en propiedad para su reventa o cualquier otro fin.
Explicó que los medios de pago adquiridos son bienes intangibles, cuya comercialización o distribución no causa el impuesto sobre las ventas, pues no dependen del operador y forman parte del inventario del distribuidor, quien asume una posición propia sin que se cause el impuesto sobre las ventas, por la ausencia de hecho generador.
Argumentó que los medios de pagos cuestionados soportan la existencia de un crédito, que se concreta en la posibilidad del usuario del servicio de telecomunicaciones de reclamar del operador, durante un plazo determinado, la prestación de un servicio que se pagó por anticipado.
Anotó que según el Oficio DIAN 100202208-1598 del 24 de diciembre de 2014, la compraventa de medios de pago no está gravada con IVA, pues se trata de un bien incorporal, siempre que en la operación se transfiera el derecho de dominio, como ocurrió en las operaciones realizadas por la compañía.
Manifestó que la sanción por inexactitud es improcedente, porque no se desvirtuó la presunción de veracidad de la declaración tributaria, las motivaciones de la DIAN son erradas, no se cumplen los supuestos para su imposición, pues no se demostró la existencia de maniobras fraudulentas que disminuyeran la carga fiscal de la sociedad, y se presenta una diferencia de criterio sobre la interpretación del derecho aplicable.
OPOSICIÓN
La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:
Afirmó que en la investigación fiscal se demostró que la operación realizada por la contribuyente es una prestación de servicios, y que el tiempo al aire o recarga electrónica para el consumo de los usuarios es del dominio del operador, quien establece la comisión o remuneración de los intermediarios del servicio, a título de descuento.
Explicó que el tiempo al aire hace parte del servicio de telecomunicaciones que prestan los operadores directamente o a través de sus intermediarios, y que la actora tiene una obligación de hacer en relación con la prestación del servicio al usuario final.
Adujo que la tarjeta prepago es un medio para que los usuarios finales accedan al servicio de telefonía móvil, y que el descuento obtenido por los intermediarios al adquirir recargas en línea, es una remuneración gravada que conforma la base gravable del impuesto sobre las ventas.
Alegó que se debe mantener la sanción por inexactitud, porque la actora omitió ingresos gravados de los cuales se generó un menor impuesto a cargo de la actora, y que no existe diferencia de criterios, sino un desconocimiento del derecho aplicable.
AUDIENCIA INICIAL
En la audiencia inicial del 27 de abril de 2016[8], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no advirtió irregularidades o nulidades que afecten lo actuado, indicó que no se presentaron excepciones previas, decretó como pruebas las aportadas con la demanda y con su contestación, y fijó el litigio en determinar la legalidad de los actos administrativos que liquidaron «el Impuesto Sobre las Ventas correspondiente al 6º bimestre del año fiscal 2010, a cargo de la sociedad actora».
SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:
Relató que en el proceso se determinó que la actora adquirió recargas en línea de diferentes operadores, que posteriormente fueron comercializadas, sobre las que obtuvo descuentos porcentuales sobre el valor final de la operación.
Sostuvo que la sociedad demandante facilitó la comercialización del servicio de telefonía móvil ofrecido por terceros bajo la modalidad de intermediación, lo que es acorde con su objeto social y constituye una actividad gravada con el impuesto sobre las ventas.
Afirmó que el margen de utilidad obtenido por la actora a título de descuento se generó por una prestación...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba