Concepto nº 11001-03-06-000-2016-00221-00(2319) de Consejo de Estado - Sala de Consulta, de 30 de Mayo de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 842440128

Concepto nº 11001-03-06-000-2016-00221-00(2319) de Consejo de Estado - Sala de Consulta, de 30 de Mayo de 2017

Ponente:ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ
Fecha de Resolución:30 de Mayo de 2017
Emisor:Sala de Consulta
 
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AUXILIOS PARLAMENTARIOS – Prohibición / CONTRATOS DE ENTIDADES PÚBLICAS CON ENTIDADES PRIVADAS SIN ANIMO DE LUCRO – Autorización para su celebración

El artículo 355 de la Constitución eliminó los llamados “auxilios parlamentarios”, y reguló la ayuda del Estado para asuntos de interés público, en la siguiente forma: “Artículo 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia”. Como se aprecia, esta disposición suprimió ciertamente tales auxilios, pero otorgó la facultad a las entidades públicas de celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, para impulsar programas y actividades de interés público, conforme a los planes de desarrollo, y le confirió al Gobierno nacional la potestad de reglamentar directamente dicha contratación. (…) En síntesis, el artículo 355 de la Carta prohíbe los auxilios o donaciones estatales a personas naturales o jurídicas privadas, pero establece la posibilidad para las entidades públicas de celebrar contratos con los siguientes requisitos: 1. Que se utilicen los recursos de los respectivos presupuestos. 2. Que se celebren con entidades privadas sin ánimo de lucro. 3. Que se realicen con la finalidad de impulsar programas y actividades de interés público. 4. Que tales programas y actividades estén acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA – ARTICULO 355

CONTRATOS DE ENTIDADES PÚBLICAS CON ENTIDADES PRIVADAS SIN ÁNIMO DE LUCRO – Facultad del Gobierno Nacional para dictar un reglamento autónomo

Se pueden mencionar los siguientes postulados fundamentales: i) Existen reglamentos autónomos constitucionales que emanan de la competencia otorgada directamente por la Constitución a diversas autoridades, para regular una materia específica, generalmente de carácter técnico u operativo, en forma exclusiva, y que son, por tanto, impenetrables para la ley. ii) Los reglamentos autónomos constitucionales difieren de los reglamentos dictados en virtud de la potestad reglamentaria general otorgada al Presidente de la República por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, que se realiza respecto de las leyes para darles a estas operatividad efectiva en la práctica. iii) Debe haber criterios de especificidad para aclarar las “zonas grises” o de conflicto de las respectivas competencias del Gobierno o la autoridad administrativa reguladora y el Congreso, que se pudieran presentar entre los reglamentos autónomos y las leyes, como se explicó en la citada Sentencia C-1250 de 2001 de la Corte Constitucional. Tales criterios son el de la especificidad material en el sentido de que el Gobierno o la autoridad administrativa reguladora se ciña efectivamente a la materia específica mencionada en la Constitución, el criterio de control de cumplimiento de la regulación referente a que se cumpla efectivamente con el objeto de la regulación del reglamento autónomo, y el criterio de excepcionalidad que comprende la interpretación restrictiva de la competencia del Gobierno o la autoridad administrativa reguladora, para dictar el reglamento autónomo. iv) La facultad conferida al Gobierno Nacional por el artículo 355 de la Constitución, para dictar un reglamento autónomo, no puede desconocer la facultad general del Congreso de hacer las leyes, conforme al primer inciso del artículo 150 de la Carta. La cláusula de competencia del Congreso para dictar las leyes, lo mismo que la competencia del último inciso del citado artículo 150, para expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional, en su marco general, no puede desconocerse y resulta aplicable bajo el principio de jerarquía normativa. De otra parte, la especificidad del reglamento autónomo constitucional, que la doctrina denomina “el núcleo competencial propio y exclusivo de los reglamentos”, se refiere concretamente a la materia objeto del reglamento, la cual delimita la competencia del Gobierno para expedirlo, lo cual corresponde al principio de competencia, pero en los demás aspectos se debe seguir la regulación establecida por la legislación general, dictada por el Congreso. v) Se debe pues, compatibilizar el principio de competencia con el principio de jerarquía normativa: la competencia para dictar el reglamento autónomo radica exclusivamente en el Gobierno Nacional sobre la materia específica objeto del mismo, pero en los aspectos diferentes a esta, debe prevalecer la aplicación de la ley, como norma jerárquica superior. Como conclusiones de lo expuesto en este punto, la Sala deduce las siguientes: 1ª) El inciso segundo del artículo 355 de la Constitución colombiana de 1991 le otorga al Gobierno Nacional un espacio para dictar un reglamento autónomo, atendiendo el criterio de especificidad y con interpretación restrictiva, que regule todo lo concerniente a la modalidad contractual prevista en dicha norma, esto es, la celebración por parte de las entidades estatales, con recursos de los respectivos presupuestos, de “contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo”. El Gobierno Nacional ha ejercido la mencionada facultad mediante la expedición de los D.s 777 y 1403 de 1992 y 2459 de 1993, y más recientemente, el D. 92 de 2017, que constituyen entonces, una clase de estos reglamentos autónomos. 2ª) En los demás espacios no regulados expresamente por el mencionado reglamento autónomo de contratación, le corresponde la regulación al Congreso de la República, en virtud de su competencia general para “hacer las leyes”, y más concretamente, para “expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional”, de conformidad con lo dispuesto por los incisos primero y último del artículo 150 de la Constitución.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA – ARTICULO 355

CONTRATOS DE APOYO – Reglamentación / CONTRATOS DE APOYO – Características

Los contratos estatales establecidos en el inciso segundo del artículo 355 del ordenamiento superior, se han considerado especiales por sus características y se han denominado comúnmente “contratos de apoyo a programas y actividades de interés público” o simplemente “contratos de apoyo”. El Gobierno Nacional ejerció la facultad conferida por el artículo 355 constitucional, de reglamentación directa de la contratación especial prevista en ese artículo y con base en ella, expidió el D. 777 del 16 de mayo de 1992, “Por el cual se reglamenta la celebración de los contratos a que se refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política”, modificado después por los D.s 1403 de 1992 y 2459 de 1993. El D. 777 de 1992 reguló entonces, los contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro para impulsar programas y actividades de interés público, o más sencillamente, los contratos de apoyo. El artículo 1º de este estableció los requisitos y formalidades generales de tales contratos. (…) La Sala se ha pronunciado en varias oportunidades, sobre la reglamentación de los contratos de apoyo, contenida en el D. 777 de 1992 y sus modificatorios. Así, por ejemplo, en el Concepto No. 1129 del 16 de septiembre de 1998 se refirió a la característica de que las entidades públicas de los niveles nacional, departamental, distrital y municipal pueden celebrar dichos contratos “con recursos de los respectivos presupuestos” y deben tener como fin impulsar programas y actividades de interés público acordes con los planes de desarrollo. En el evento que impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, no constituyen contratos de apoyo, sino que se encuentran excluidos del régimen de estos, por disposición del numeral 1º del artículo 2º del citado decreto. (…) En síntesis, los organismos y entidades públicos de los niveles nacional, departamental, distrital y municipal pueden celebrar los contratos de apoyo de programas y actividades de interés público, establecidos por el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución y reglamentados por el D. 777 de 1992 con sus modificatorios, los cuales tienen las siguientes características generales: 1. Deben constar por escrito (art. 1º D. 777/92). 2. Se deben sujetar a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, y la normativa del citado decreto (art. 1º ib.). 3. Pueden incluir las cláusulas exorbitantes o mejor, excepcionales previstas en la Ley 80 de 1993 y normas complementarias (art. 1º ib.). 4. Se deben celebrar con recursos de los respectivos presupuestos, y por tanto, deben contar con el Certificado de Disponibilidad Presupuestal antes de la celebración del contrato, y después, con el Registro Presupuestal (arts. 7º y 14 ib.). 5. Se deben celebrar con entidades privadas sin ánimo de lucro, de reconocida idoneidad, entendida esta como “la experiencia con resultados satisfactorios que acreditan la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato” (art. 1º inciso tercero ib., modificado por el art. 1º D. 1403/92). Entidades constituidas por lo menos con seis (6) meses de antelación a la celebración del contrato, con su personería jurídica vigente y cuya duración no sea inferior al término del contrato y un (1) año más (arts. 12 y 13 ib.)...

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