Sentencia nº 11001-03-15-000-2020-00415-00 de Consejo de Estado - Sala Plena Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 5 de Marzo de 2020 - Jurisprudencia - VLEX 843999196

Sentencia nº 11001-03-15-000-2020-00415-00 de Consejo de Estado - Sala Plena Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 5 de Marzo de 2020

Ponente:ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Fecha de Resolución: 5 de Marzo de 2020
Emisor:SECCIÓN QUINTA
RESUMEN

Acción de tutela contra providencia judicial – desconocimiento del precedente – prima de riesgo del DAS como factor salarial para liquidación de la pensión

 
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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

MAGISTRADA PONENTE: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020)

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA

Radicación: 11001-03-15-000-2020-00415-00

Demandante: J.J.G.G.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

Temas: Acción de tutela contra providencia judicial – desconocimiento del precedente – prima de riesgo del D. como factor salarial para liquidación de la pensión

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

OBJETO DE LA DECISIÓN

Procede la S. a resolver, en primera instancia, la acción de tutela ejercida por el señor J.J.G.G. contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”.

  1. ANTECEDENTES

1.1. Solicitud de amparo

  1. Con escrito radicado el 5 de febrero de 2020 en la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor J.J.G.G., actuando en nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, con el fin de que le sea amparado su derecho fundamental a la igualdad, en concordancia con los principios de favorabilidad, progresividad y no regresividad.

  2. El accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia proferida el 24 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, mediante la cual se revocó el fallo dictado el 19 de septiembre de 2018 por el Juzgado 16 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda que presentó el señor J.J.G.G. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado Nº 11001-33-35-016-2017-00020-01, contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

  3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo del derecho fundamental invocado y, en consecuencia, pidió:

    “1. Se sirva AMPARAR o TUTELAR la protección de los derechos fundamentales vulnerados y enunciados con anterioridad.

  4. Como consecuencia de ello, se ordene revocar o dejar sin efecto (sic) jurídicos el(s) aludido(s) fallo(s) de que trata la presente acción.

    3. O. al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B.- MAGISTRADO PONENTE DR. A.E.B., que en un término prudencial a partir de la notificación del presente fallo, se profiera una nueva decisión en la que se ordene tener en cuenta en la liquidación de la pensión, la prima de riesgo, por las razones anteriormente expuestas.

  5. Como quiera que sobre dicho factor hubo descuentos, no habrá lugar a ordenarlos nuevamente. Sin embargo, de llegar el caso, los mismos se debe (sic) efectuar únicamente sobre este factor a reconocer, aplicando para ello los siguientes dos postulados:

    4.1. La prescripción trienal de los descuentos por concepto de pensión.

    4.2. O en su defecto, contados cinco años atrás del retiro definitivo del servicio oficial; atendiendo a la prescripción de la acción de cobro, según el Estatuto Tributario colombiano, de que trata el artículo 817 del mismo ”.

    1.2. Hechos probados y/o admitidos

    La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la S., son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

  6. El señor J.J.G.G. laboró en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad –D. por más de 20 años, desempeñándose en el cargo de detective profesional 2017-09 en la ciudad de Bogotá.

  7. Interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones, con el fin de que le fuera incluida la prima de riesgo en la liquidación de su pensión, “por haber desempeñado labores de alto riesgo al interior del extinto D.A.S. y en donde le fueron realizados descuentos para pensión por ese factor en el porcentaje del 8.5% con destino a CAJANAL”.

  8. El proceso le correspondió en primera instancia al Juzgado 16 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, autoridad judicial que a través de fallo del 19 de septiembre de 2018 accedió a las pretensiones de la demanda, reconociendo para el efecto la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, incluyendo la prima de riesgo en la liquidación de su pensión.

  9. Inconforme con lo anterior, la parte demandada apeló y el recurso de alzada fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, que mediante sentencia del 24 de octubre de 2019 revocó el fallo de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, al considerar lo siguiente:

    “(…) de conformidad con la variación jurisprudencial de esa Corporación y de los hechos probados, se avizora que el demandante fue vinculado al D. el 17 de enero de 1994, cumpliendo los 20 años de servicio el 17 de julio de 2014, retirándose definitivamente a partir del 31 de julio de 2014; el ente de previsión adecuó la situación fáctica pensional del demandante al régimen pensional establecido en los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989, el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tomando el promedio de lo devengado en los últimos diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, dado que al 1 de abril de 1994, al señor J.J.G.G., le faltaban más de diez (10) años para pensionarse, y con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994.

    Así las cosas, se pone de presente por esta Corporación, la entidad adoptó la tasa de reemplazo, el tiempo y el monto en línea con el marco jurisprudencial previamente, sin embargo, la decisión adoptada por el a quo, es contraria a lo dispuesto por jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, puesto que se ha precisado que los factores salariales son estrictamente señalados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se haya cotizado efectivamente, es por eso, que al estudiar el caso particular, se observa que la prima de riesgo no hace parte del listado taxativo de la norma ante (sic) señalada, en consideración a ello, la S. concluye que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, en la forma solicitada por la parte demandante, pues no se está objetando alguna de las condiciones establecidas en la parte motiva de esta providencia en relación a la interpretación del régimen normativo aplicable en transición a la liquidación de la prestación, la no aplicación de alguna de las sub-reglas establecidas por la S. Plena del Consejo de Estado o que hubiere sido excluido algún factor salarial dispuesto en el Decreto 1158 de 1994 (…) ”.

    1.3. Fundamentos de la vulneración

  10. La parte actora sostuvo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, al proferir la sentencia del 24 de octubre de 2019, vulneró su derecho fundamental a la igualdad, pues no tuvo en cuenta que sobre el factor prima de riesgo sí se efectuaron los respectivos descuentos, esto es, 8.5% por actividad de alto riesgo a la Caja Nacional de Previsión Social –Cajanal, “lo cual constituye o hace parte en la liquidación de la pensión de la (sic) aquí demandante, por haber sido devengada a partir del 04 de agosto de 1994 al 31 de julio de 2003, como retribución de los servicios al interior del extinto D.”. Para el efecto, afirmó que en el expediente obran las certificaciones salariales allegadas al expediente tanto por la parte actora como por parte de la entidad demandada.

  11. Conforme a ello, manifestó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente pues omitió tener en cuenta lo dispuesto en las sentencias de unificación del Consejo de Estado del 8 de marzo de 2018, 1º de agosto de 2013 y 28 de agosto de 2018.

  12. Respecto de la primera de ellas, esto es, la del 8 de marzo de 2018, rad: 63001-33-33-752-2015-00255-01, resaltó que reconoció la prima de riesgo en la liquidación de la pensión percibida por los ex funcionario del D.; por otro lado, en relación con la del 1º de agosto de 2013, rad: 44001-23-31-000-2008-00150-01, señaló que dicha prestación “debe tenerse en cuenta para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes prestaron sus servicios al EXTINTO – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (D.)”; finalmente, frente a la sentencia del 28 de agosto de 2018, rad: 52001-23-33-000-2012-00143-01, afirmó que en dicha ocasión, la Corporación ordenó incluir “única y exclusivamente” los factores sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos descuentos para pensión, en aplicación del principio de favorabilidad en materia pensional.

    1.4. Trámite de la acción de tutela

  13. Mediante auto del 7 de febrero de 2020, se admitió la demanda de tutela y se dispuso su notificación a la parte actora, así como a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca –...

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