AUTO nº 11001-03-24-000-2013-00346-00 de Consejo de Estado (SECCION PRIMERA) del 21-05-2019
| Sentido del fallo | ACCEDE PARCIALMENTE |
| Normativa aplicada | CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Número de expediente | 11001-03-24-000-2013-00346-00 |
| Fecha | 21 Mayo 2019 |
AMBIENTAL / LICENCIAS, PERMISOS, CONCESIONES – De aguas no marítimas / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de actos por medio de los cuales se otorga una concesión de aguas para la generación de energía en beneficio de un proyecto hidroeléctrico / DERECHO AL USO DE AGUAS Y CAUCES – Se adquiere por concesión, permiso o por asociación / CONCESIÓN O PERMISO – Se requiere para hacer uso de aguas para generación de energía hidroeléctrica / CONCESIÓN PARA EL USO DE AGUAS PÚBLICAS – Procedimiento administrativo / AVISO PARA VISITA OCULAR – Finalidad / AVISO PARA VISITA OCULAR – Debe fijarse por lo menos con diez días de anticipación / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Garantía / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Se vulnera cuando en el procedimiento administrativo de concesión se omite fijar el aviso previo a la práctica de la visita ocular / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Procede respecto de la Resolución 1340047 de 2009 por haber sido expedida irregularmente
[L]a empresa Generamos Energía S.A. E.S.P. requería de una concesión para el aprovechamiento de las aguas por así disponerlo el artículo 36 del Decreto 1541 de 1978 […]. Siguiendo el trámite previsto en dichas normas [artículos 54 a 66 del Decreto 1541 de 1978] mediante Auto [...] la Jefe de la División Jurídica de Cornare [...] admitió la solicitud de concesión de aguas [...] ordenando [...] realizar una visita al lugar donde se pretende realizar la captación del recurso [...] en su artículo tercero, ordenó «[…] fijar el aviso conforme lo ordena el artículo 57 del Decreto 1541 de 1978 […]». En el expediente se encuentra [...] un documento denominado «[…] AVISO CONCESIÓN DE AGUA […]», expedido por Cornare, pero esta vez con sello de radicación en la Alcaldía Municipal de Cocorná (Antioquia) de 16 de abril de 2009, el cual indica que la empresa Generamos Energía S.A. E.S.P., a través de su representante legal había solicitado a la autoridad ambiental, una concesión de aguas para proyectar obras para un futuro aprovechamiento de la fuerza hidráulica del Río Cocorná […]. El «[…] INFORME TÉCNICO PARA CONCESIONES DE AGUA […] indica que los avisos previstos en la ley se fijaron en la Alcaldía Municipal de Cocorná y en la sede de Cornare en la Regional Bosques, el 1 de abril de 2009, siendo desfijados el 16 de abril, fecha de la visita técnica, sin que se hubiesen presentado opositores al trámite. [...] [C]ontrario a lo expuesto en el informe técnico y en el acto administrativo, la autoridad administrativa no dio estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 57 del Decreto 1541 de 1978, en la medida en que no consta que la autoridad ambiental hubiera hecho fijar en lugar público de las alcaldías o inspecciones de las localidades correspondientes al sitio de interés, esto es, en donde se desarrollará el proyecto, los avisos previstos en la norma con diez (10) días de anticipación a la práctica de la visita. [...] [E]l aviso [...] fue recibido en la Alcaldía Municipal de Cocorná (Antioquia) el mismo día en que se llevaría a cabo la inspección al lugar en donde se desarrollaría el proyecto, lo que quiere decir que no se cumplió el término previsto para su fijación. Además, no obra el aviso correspondiente dirigido a la Alcaldía o Inspección del Municipio de Carmen de Viboral (Antioquia). [...] La omisión en la fijación de los avisos produce, entonces, que las personas que se creían con derecho a intervenir no pudieran hacerlo y, en esa medida, no pudieron ser oídos durante el trámite administrativo, lo que, se reitera, produjo el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso. [...] [C]ornare [...] omitió la fijación de los avisos con diez (10) días de anticipación a la práctica de la visita ocular que debe practicar la autoridad ambiental en el trámite para el otorgamiento de concesiones para la utilización del agua, lo cual se encuentra previsto en el artículo 57 del Decreto 1541 de 1978.
NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00, C.P. María Elizabeth García González, 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala y 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de la Corte Constitucional, C- 834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231
NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 134-0047 DE 2009 (19 de agosto) CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL RIONEGRO – NARE (Suspendida) / RESOLUCIÓN 134-0043 DE 2010 (15 de junio) CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL RIONEGRO –NARE (No suspendida)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00346-00
Actor: LUIS FERNANDO MADRIGAL GONZÁLEZ
Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL RIONEGRO – NARE
Referencia: NULIDAD
Referencia: Procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto demandado por expedición irregular
Referencia: Auto que decide sobre solicitud de suspensión provisional
El despacho procede a resolver la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución núm. 134-0047 de 19 de agosto de 2009 y de la Resolución núm. 134-0043 de 15 de junio de 2010, expedidas por la Corporación Autónoma Regional Rionegro – Nare1.
I.- Antecedentes
I.1.- La demanda
El ciudadano Luís Fernando Madrigal González presentó demanda ante esta Corporación, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – en adelante CPACA –, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución núm. 134-0047 de 19 de agosto de 20092 y de la Resolución núm. 134-0043 de 15 de junio de 20103, expedidas por Cornare.
I.2.- La solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos acusados4
La parte demandante encuentra procedente la imposición de la cautela solicitada toda vez que los actos administrativos demandados trasgreden los artículos 13, 29 y 229 de la Carta Política; los artículos 30 y 31 de la Ley 99 de 22 de diciembre de 19935; y el artículo 57 del Decreto 1541 de 26 de julio de 19786.
I.2.1.- Explicó que se desconocía el artículo 13 de la Carta Política puesto que a los campesinos y colectividades perjudicadas con la construcción del proyecto hidroeléctrico sobre el Río Cocorná no se les dispensó el mismo trato que se otorga a otras comunidades que se ven involucradas en estos mismos procesos.
I.2.2.- Asimismo subrayó que la demandada había vulnerado el artículo 29 de la Carta Política porque:
«[…] haber pretermitido parte del procedimiento establecido por la ley – en concreto la falta de publicación de avisos – viola el derecho al debido proceso, al haberse expedido la resolución de concesión de agua en forma irregular, porque al dejarse de aplicar los requisitos establecidos por la ley y el decreto reglamentario 1541 de 1978 en su Art. 57 se desconocieron las formalidades propias de este procedimiento […] Por conexidad, se viola el debido proceso a la colectividad que tenía derecho a participar en las audiencias y/o visitas oculares que se debían realizar, pero la autoridad ambiental no sólo privó a la comunidad de oponerse a la construcción del mismo (proyecto hidroeléctrico) […]»
I.2.3.- Además consideró que la trasgresión del artículo 29 de la Carta Política produjo, igualmente, la violación del derecho de acceso a la administración de justicia previsto en el artículo 229 de la Carta Política a la colectividad que debía ser escuchada y que se opone a la construcción del proyecto hidroeléctrico sobre el Río Cocorná por las enormes cargas que les genera, «[…] esto en tanto que, como no se opusieron, su silencio se interpreta como un beneplácito y/o aprobación del mismo […]».
I.2.4.- De otro lado, en su concepto, se vulneraron los artículos 30 y 31 de la Ley 99, toda vez que la expedición irregular del acto, producto de la omisión de las formalidades previstas en la ley y el reglamento, produjo que precisamente se trasgredieran «[…] las formalidades propias de este procedimiento y del actuar de las entidades públicas y de los funcionarios públicos como máxima autoridad ambiental en su jurisdicción […]». Agregó que:
«[…] Las resoluciones conllevan en sí misma una falsa motivación para la expedición de la respectiva resolución que otorga la concesión de aguas solicitada por la empresa Generamos Energía S.A. E,S.P. con NIT 900.2003.772-4; toda vez que la visita ocular decretada Mediante auto 1120397 del 01 de abril de 2009 fue practicada en fecha diferente a la ordenada por la Corporación. De allí que la afirmación: “y luego de haberse dado los avisos de Ley”, contenida en los actos acusados, los vician de falsa motivación […]».
I.2.5.- El actor, posteriormente, consideró violado el artículo 57 del Decreto 1541 de 1978, por cuanto:
«[…] La CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL RIONEGRO-NARE (CORNARE) prescindió sin justificación legal alguna, de la fijación del respectivo edicto en la Alcaldía Municipal de El Carmen de Viboral, tal cual lo exige el Art. 57 del decreto 1541 de 1978, con lo cual no sólo se vicia el acto administrativo que concesiona las aguas, sino que trae consigo el desconocimiento del derecho de defensa. Del mismo modo, si se probare que no era necesario el aviso en el Municipio de El Carmen de Viboral, el trámite de concesión no podía continuar en tanto que hubo una violación abierta, clara y...
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