AUTO nº 11001-03-25-000-2014-01122-00 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 13-06-2019
| Sentido del fallo | NO APLICA |
| Fecha | 13 Junio 2019 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Número de expediente | 11001-03-25-000-2014-01122-00 |
RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - LEY 1437 DE 2011 ARTICULO 250 numeral 5 / CAUSAL QUINTA - Nulidad originada en la sentencia / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA - Presupuestos / SOLICITUD DE PREJUDICIALIDAD - Presentada en el escrito de alegatos imposibilita que la decisión que se tomara pudiera ser controvertida por el superior funcional / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA - No se configura
Se infiere que no concurren las exigencias legales atrás señaladas, pues está claro que se solicitó la suspensión del proceso con el escrito de alegatos de conclusión de la segunda instancia, y en esa medida no era posible que la decisión que se tomara pudiera ser controvertida por el superior funcional, al ser esa instancia la definitiva del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantada en contra de CASUR. Bajo el anterior contexto, la Subsección considera que no prospera la causal propuesta, pues está demostrado que la supuesta violación del derecho al debido proceso y de defensa, alegada por el recurrente por haberse resuelto la solicitud de prejudicialidad en la sentencia de segunda instancia, no constituye un error que invalide el fallo de 28 de febrero de 2014 emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, máxime si se tiene en cuenta que las causales previstas en la legislación actual son restrictivas y no es posible por analogía estructurar la causal alegada, al acudir al supuesto desconocimiento de las ritualidades propias del proceso, según los argumentos expresados por el recurrente.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION "A"
Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ
Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil diecinueve (2019).
R. número: 11001-03-25-000-2014-01122-00(3547-14)
Actor: JOSE ALIPIO BOLAÑOS RAMIREZ
Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL - CASUR
Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN. TEMAS: CAUSAL DE REVISIÓN DEL ARTÍCULO 250-5 DE LA LEY 1437 DE 18 DE ENERO DE 20111. SUSPENSIÓN DEL PROCESO. PREJUDICIALIDAD. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.
ASUNTO
La Sala conoce del recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia de 28 de febrero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor José Alipio Bolaños Ramírez contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía, en adelante CASUR.
ANTECEDENTES
Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho2
El señor José Alipio B.R., por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó la inaplicación por inconstitucionalidad de los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, en cuanto incurren en una «omisión legislativa» al no incluir al personal de agentes de la Policía Nacional como beneficiario del incremento porcentual que establecen tales normas. En consecuencia, solicitó se declare la nulidad del Oficio 2670 de 9 de agosto de 2012, proferido por CASUR, a través del cual se negó al demandante el reajuste de la asignación de retiro con la inclusión del porcentaje que contempla el Decreto 2863 de 2007 en sus artículos 2 y 4.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a CASUR (i) reliquidar y pagar con la debida indexación la pensión de que es titular teniendo en consideración el 45% de la partida computable «prima de actividad», (ii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA.
Como sustento fáctico de sus pretensiones, afirmó que el demandante estuvo vinculado a la Policía Nacional en condición de agente, calidad en la cual le resultaba aplicable el Decreto 1213 de 1990, que en su artículo 30 consagra el derecho a la prima mensual de actividad, equivalente al 30% del sueldo básico y que, por cada cinco años de servicio cumplido, aumenta en un 5%.
A continuación, explicó que el Decreto 2863 de 2007, artículo 2, incrementó en un 50% el porcentaje de la prima de actividad de la Policía Nacional y del personal civil del Ministerio de Defensa; que, en armonía con ello, el artículo 4 de la norma dispuso que los titulares de asignación de retiro o pensión de invalidez, obtenida antes del 1.º de julio de 2007, tendrían derecho a un ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado en la prestación del activo correspondiente, a raíz del aumento de la prima de actividad.
CASUR le reconoció al demandante de la prestación, la asignación de retiro a partir del 24 de junio de 1988, la que a partir del 1.º de julio de 2007 en virtud del Decreto 2863 de 2007, ha debido liquidarse con base en el 45% de la prima de actividad.
Como normas transgredidas, aludió a los artículos 1, 4, 13, 23, 25, 29, 48, 53, 189-11, 216 y 230 de la Constitución Política; 2, 4, 10 y 13 de la Ley 4ª de 1992; Ley 923 de 2004; 30 del Decreto 1213 de 1990; 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007 y Decreto 1515 de 2007.
Al respecto, explicó que el hecho de que la negativa a la aplicación del Decreto 2863 de 2007 se basara en la condición de agente, implicaba pasar por alto el principio de la condición más beneficiosa que prevén tanto la Constitución Política como el Código Sustantivo del Trabajo. Señaló que el origen de dicha circunstancia es una omisión legislativa relativa que genera condiciones discriminatorias y, por ende, debe corregirse por vía judicial. En armonía con ello, precisó que la Fuerza Pública era una unidad, por tanto, no resultaba ajustado desvertebrarla al consagrar tratamientos disímiles entre sus miembros.
Sentencia de primera instancia3
El Juzgado Treinta (30) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, dictó sentencia en audiencia pública celebrada el 25 de julio de 2013 en la que resolvió denegar las pretensiones de la demanda.
Recurso de apelación4
Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de alzada en el que reprochó que el a quo hubiese obviado analizar la existencia de la omisión legislativa o reglamentaria que se endilgó en la demanda, así como aplicar un juicio de proporcionalidad y un test de igualdad en sentido estricto.
En ese orden de ideas, señaló que en los eventos de omisión legislativa relativa, como es el caso concreto, debía darse aplicación a lo definido por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de febrero de 2013, que precisó:
[…] (i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador […]
Sostuvo que el juez de primera instancia erró al haber aplicado el segundo test de comparación, en el cual adoptó como referencia la sentencia C-057 de 2010, la cual goza de un componente netamente social, incompatible con la naturaleza laboral del presente proceso. Además, no tuvo en cuenta los salvamentos de voto de dicha providencia para enfatizar en la improcedencia de su aplicación.
Por otra parte, expresó que la calidad de agentes de la Policía Nacional, aun cuando están excluidos del contenido normativo demandado, son asimilables por hacer parte de la Fuerza Pública, por encontrarse hoy subsumidos en un solo régimen pensional consagrado en la Ley 923 de 2004, además porque el factor denominado prima de actividad la perciben todos los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, así como el personal de agentes.
Por último, afirmó que la interpretación de la norma, que excluye a los agentes de la Policía de la aplicación del incremento de la prima de actividad como partida computable de la asignación de retiro, debe hacerse en consonancia del artículo 4 de la Constitución Política, para aquellos que obtuvieron el derecho a su asignación de retiro o pensión con anterioridad al 1.° de julio de 2007.
Sentencia de segunda instancia objeto de revisión5
El 28 de febrero de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, profirió decisión de segunda instancia y confirmó la sentencia apelada de conformidad con las consideraciones que siguen.
En primer lugar, ahondó en el texto de los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007 y concluyó que dicho decreto no incluyó a los agentes de la Policía Nacional como destinatarios del incremento allí dispuesto. Aunado a lo anterior, sostuvo que al no observarse oposición entre los cargos formulados y el texto constitucional no se configuraron las condiciones previstas para la excepción de inconstitucionalidad e indicó que las omisiones legislativas deben decidirse a través del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad ante el Consejo de Estado.
De igual manera, adujo que al demandante no le resultaba aplicable el incremento contemplado en el referido decreto, porque además quedó demostrado que el señor B.R. ha percibido asignación de retiro desde el 24 de junio de 1988 equivalente al 74% del sueldo básico de la actividad correspondiente a su grado y partidas legalmente computables, por lo tanto, no hubo lugar a declarar la nulidad del acto demandado.
Finalmente, advirtió frente a la solicitud en...
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