AUTO nº 11001-03-15-000-2003-00444-01 de Consejo de Estado del 10-09-2019
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Normativa aplicada | CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 194 / DECRETO 1572 DE 1998 – ARTÍCULO 6 |
| Emisor | Sala Plena |
| Fecha | 10 Septiembre 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2003-00444-01 |
RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA – Procede por violación directa de normas sustanciales / RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA – Solo procede por violación directa de la ley sustancial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA – No es posible estudiar de fondo cargos que necesiten valoración del acervo probatorio
El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo -que regía para la época en que fue interpuesto el recurso sub iudice- establecía las condiciones de procedencia, los requisitos, el término de caducidad, el trámite de este medio de impugnación de sentencias y las costas. La violación directa de normas sustanciales era la única causal del recurso, entendiendo por aquellas las “que, en razón de una situación fáctica concreta, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas también concretas entre las personas implicadas en tal situación”. En esa medida, el recurso extraordinario de súplica no permitía la formulación de cargos por violación indirecta de normas sustanciales, ni por violación de normas procesales (…) La Sala considera que (…) porque para estudiar la censura se haría imperativo analizar y valorar las pruebas del proceso, toda vez que el artículo 6 del Decreto 1572 de 1998 establecía la prohibición de proveer el empleo a través de encargo, provisionalidad o prórroga de esta, por vencimiento del término de duración del respectivo mecanismo. (…) Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala no puede estudiar la censura formulada, puesto que, se reitera, para definir si existió una interpretación errada del artículo 6 del Decreto 1572 de 1998 sería absolutamente necesario valorar los elementos de convicción que integran el expediente y, por ende, se desfiguraría el recurso extraordinario, por cuanto no es el instrumento idóneo para formular violaciones indirectas de normas sustanciales
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 194 / DECRETO 1572 DE 1998 – ARTÍCULO 6
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SALA PRIMERA ESPECIAL DE DECISIÓN
Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN
Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2003-00444-01(S)
Actor: OLGA NIÑO LÓPEZ
Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Referencia: RECURSO EXTRAODINARIO DE SÚPLICA
Temas: RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA – procede por violación directa de normas sustanciales – no constituye una nueva instancia / RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA – solo procede por violación directa de la ley sustancial – violaciones indirectas de normas sustanciales no pueden analizarse / RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA – técnica del recurso – no es posible estudiar de fondo cargos que necesiten valoración del acervo probatorio.
La Sala Primera Especial de Decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley 1437 de 2011 y en el Acuerdo n.° 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, decide el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia de 23 de mayo de 2002, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado n.° 2163-2000.
I. ANTECEDENTES
1. La demanda
La señora O.N.L., a través de apoderado, solicitó al Tribunal Administrativo de Arauca declarar la nulidad de la Resolución 05440 de 12 de noviembre de 1998, por medio de la cual el Contralor General de la República declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Directora Seccional, Nivel Directivo, Grado 24, así como del oficio 11-2110 de 12 de noviembre de 1998, mediante el cual se le comunicó esa decisión.
A manera de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la entidad demandada el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría; el pago de los salarios, prestaciones sociales y bonificaciones dejados de percibir por efecto del acto acusado, sumas que deberían ajustarse en su valor en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y, finalmente, que se declarara que para los efectos prestacionales no existió solución de continuidad desde la fecha de su retiro del servicio hasta la de su reintegro efectivo.
Para fundamentar sus pretensiones expuso, en síntesis, que se vinculó a la Contraloría General de la República desde el 30 de marzo de 1989, como técnico en administración, en la auditoría regional ante la intendencia de Arauca. Agregó que, luego de ocupar varios cargos, mediante la Resolución 1758 del 9 de julio de 1997 fue nombrada como Directora Seccional.
Precisó que, según el artículo 122 de la Ley 106 de 1993, el cargo de Directora Seccional era de libre nombramiento y remoción, pero que de conformidad con la sentencia C-405 de 1995, proferida por la Corte Constitucional, se determinó que era de carrera.
Teniendo en cuenta lo anterior, por ser el cargo que ocupaba de carrera, la entidad demandada debió designarla en provisionalidad y, por tanto, constituir una nueva relación legal y reglamentaria entre las partes, lo que ocurrió en todos los casos, menos en el de ella.
Finalmente, señaló que con la Resolución 05440 de noviembre 12 de 1998 fue declarada insubsistente su nombramiento en el cargo que ocupaba.
La demandante citó como vulneradas las siguientes normas: i) de la Constitución Política los artículos 4, 6, 13, 53, 83, 125 y 268.10; ii) de la Ley 443 de 1998 los artículos 3, 6, 7, 10 y 12; iii) la Ley 106 de 1993; iv) el artículo 17 del Decreto 268 de 2000 y v) el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973.
2. La sentencia suplicada
Mediante sentencia del 23 de mayo de 2002, la Sección Segunda, Subsección A, de esta Corporación confirmó la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca el 11 de mayo de 2000, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
La providencia suplicada se fundamentó en el razonamiento que se trascribe a continuación:
Al ser considerado por el legislador el empleo de director seccional como de libre nombramiento y remoción, era claro que para la fecha de designación y posesión de la demandante (julio 28 y agosto 8 de 1994) su nombramiento procedía en forma ordinaria.
Siendo así, conforme al inciso 4º del artículo 110 de la citada ley 106 de 1993, puede expresarse, en principio, que el Contralor General de la República tenía, en ese momento, la potestad nominadora para designar y remover en forma discrecional a la demandante del aludido cargo, siempre y cuando fuera para mejorar el servicio.
Pero a partir del pronunciamiento de la H. Corte Constitucional en su sentencia C-405 de septiembre 11 de 1995, la forma de proveerse algunos empleos de la Contraloría General de la República variaron sustancialmente, como en el caso de la actora, que el cargo de directora seccional desempeñado por ella pasó de ser de libre nombramiento y remoción a ser un empleo de carrera administrativa.
(…) En virtud de la citada sentencia C-405 de 1995 de la Corte Constitucional, ha de entenderse entonces que el nombramiento ordinario hecho inicialmente a la demandante se tornó ahora en provisional, pues cuando se accede a un cargo de carrera administrativa sin agotar previamente el proceso de selección, su designación ha de concebirse siempre bajo esta modalidad legal.
Ciertamente, como lo afirmó el apoderado judicial de la entidad demandada no pueden predicarse iguales derechos de quien se encuentra nombrado en provisionalidad respecto de quien si se halla en propiedad, pues si bien aquella modalidad no genera por si misma inamovilidad, sólo puede cederse su titularidad cuando el cargo ha de proveerse con quien ha superado el respectivo concurso de méritos.
Es decir, en tanto el cargo no se provea por el nominador en la forma exigida en la ley o se presente una circunstancia objetiva que realmente impida su continuación dentro del ejercicio normal de sus funciones, no es posible acudir a la figura de la discrecionalidad como tal, pues no puede dársele el mismo tratamiento a un empleo provisional que a uno de libre nombramiento y remoción.
Encuentra total respaldo lo sostenido anteriormente en disposiciones legales, como la consagrada en el artículo 6º. del decreto 1572 de 1998, cuando señala que vencido el término de duración de la provisionalidad, o el de su prórroga en su caso, no podrá proveerse de nuevo tal cargo a través de este mecanismo y su provisión procederá en forma definitiva mediante el empleo de la lista de elegibles.
En tal situación, puede afirmarse que los servidores que se encuentran nombrados en provisionalidad dentro de la función pública tienen una estabilidad restringida, pues, para su desvinculación, debe mediar por lo menos un acto administrativo motivado como garantía plena del debido proceso (artículo 29 Constitucional). A menos, claro está, que el cargo se vaya a proveer con quien participó y superó el respetivo proceso de selección.
La anterior afirmación, tiene fundamento constitucional en el artículo 53, al consagrar como principio mínimo fundamental el de la estabilidad laboral, el cual sólo podrá ser afectado cuando se trate de atender intereses de carácter general, situaciones en las cuales podrían verse sacrificados, según el caso, derechos particulares e individuales.
De otra parte, el hecho de no realizarse los concursos de carrera genera una omisión de la entidad oficial y por ende una responsabilidad que no puede asumir el funcionario afectado con la medida discrecional, para lo cual se exige que la decisión de desvinculación se adopte esencialmente por necesidades del servicio, pues, se insiste, el acto de retiro en estos casos debe siempre estar motivado a fin de poderse ejercer una real defensa de sus derechos.
Dentro de las atribuciones que la Constitución Política le confiere al Contralor General de la República...
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