SENTENCIA nº 05001-23-33-000-2015-01035-01 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 04-04-2019
| Sentido del fallo | ACCEDE PARCIALMENTE |
| Número de expediente | 05001-23-33-000-2015-01035-01 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Fecha | 04 Abril 2019 |
PENSION DE SOBREVIVIENTES - A favor de los familiares de los soldados voluntarios muertos en combate / PENSION DE SOBREVIVIENTES DE SOLDADO VOLUNTARIO MUERTO EN COMBATE - Beneficiarios / PENSION DE SOBREVIVIENTES - Para el hijo de soldado voluntario muerto en combate
[A]tendiendo el desarrollo jurisprudencial y las reglas fijadas por la Sección Segunda en la reciente sentencia de unificación, no queda duda de que en el caso sub lite resulta aplicable el Decreto 1211 de 1990 y, por ende, el señor (…) en condición de hijo del extinto soldado (…) puede beneficiarse del régimen de prestaciones allí contenido, por ser la norma especial vigente a la fecha del fallecimiento de este y la que regula de manera particular el supuesto de hecho a que esta se refiere. […] [C]omo lo determinó la sentencia de unificación aludida, en virtud de los principios de especialidad, protectorio, pro homine, igualdad y justicia, es procedente inaplicar el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, con fundamento en el artículo 4 de la Constitución Política en cuanto no señala el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a favor de los familiares de los soldados voluntarios muertos en combate […] Finalmente, en relación con la dependencia económica de los beneficiarios frente al causante, aspecto que cuestiona la entidad accionada, debe destacarse que este no se constituye en una exigencia incluida en el Decreto 1211 de 1990 para el reconocimiento de prestaciones por muerte en combate. Sin embargo, como lo dijo el a quo, tal dependencia, tratándose de los hijos menores de edad, resulta incuestionable. NOTA DE RELATORIA: Sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiaros de los soldados voluntarios y la aplicación del Decreto 1211 de 1990, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de octubre de 2018, Exp. 05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15)CE-SUJ2-013-18.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION "A"
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS
Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019).
R.icación número: 05001-23-33-000-2015-01035-01(4612-16)
Actor: S.M.V.C. - EN REPRESENTACION DE RODRIGO ANDRES VERGARA VALENCIA
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 25 de agosto de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del proceso promovido contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.
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ANTECEDENTES
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La demanda
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Pretensiones
S.M.V.C., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las Resoluciones números 5063 del 29 de junio de 2012 y 6340 del 24 de agosto de 2012 expedidas por el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, por las cuales se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al menor R.A.V.V., en su condición de hijo del extinto cabo segundo (póstumo) R.E.V.G., quien falleció en combate.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor del menor R.A.V.V., en cuantía equivalente al 50% de las partidas computables previstas en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, con la inclusión de los incrementos por actividad de conformidad con el principio de oscilación o, subsidiariamente, con el reajuste anual del IPC, con las mesadas adicionales de junio y diciembre.
Como pretensiones subsidiarias pidió: i) el reconocimiento de la pensión de conformidad con el Decreto 1295 de 1994, en concordancia con la Ley 100 de 1993 y la sentencia C-461 de 1995, en cuantía equivalente al 60 % del ingreso base de liquidación, con la inclusión del reajuste anual del IPC; o ii) el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes conforme a la aplicación retrospectiva de las Leyes 776 de 2002 y 100 de 1993, en cuantía equivalente al 60 % del ingreso base de liquidación, con la inclusión del reajuste anual del IPC; o iii) la aplicación retrospectiva al artículo 19 del Decreto 4433 de 2004, en concordancia con la Ley 923 de 2004, en cuantía equivalente al 50 % de las partidas señaladas en el artículo 19.2 de este estatuto, con la inclusión de los incrementos por actividad de conformidad con el principio de oscilación o, subsidiariamente, con el reajuste anual del IPC.
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Hechos
Como fundamento de las pretensiones, se expusieron los siguientes hechos:
El señor Rodrigo Emilio Vergara González prestó sus servicios al Ejército Nacional, como soldado regular del 14 de enero de 1994 al 30 de junio de 1995, y como soldado voluntario del 17 de julio de 1995 al 27 de abril de 1999, día en que murió en combate, en el municipio de San Francisco (Antioquia) en hechos que fueron calificados como «muerte por acción directa del enemigo».
Mediante Resolución 0811 del 27 de agosto de 1999 fue ascendido «en forma póstuma» al grado de cabo segundo, con novedad fiscal a partir del 27 de marzo de 1999.
Al señor Rodrigo Emilio Vergara González le sobrevivió su hijo Rodrigo Andrés Vergara Valencia, nacido en la ciudad de Medellín el 11 de octubre de 1998 y quien a la fecha de presentación de la demanda tenía 16 años.
Mediante Resoluciones 06360 del 30 de octubre de 2000 y 11510 del 19 de julio de 2001 expedidas por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, se dispuso el reconocimiento y pago de las prestaciones causadas –cesantías definitivas y compensación por muerte- por el fallecimiento del soldado.
La señora Sandra Milena Valencia Castrillón, representante legal del menor Rodrigo Andrés Vergara Valencia, mediante solicitud presentada el 15 de noviembre de 2011 reclamó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
El Ministerio de Defensa, por medio de la Resolución 5063 del 29 de junio de 2012, negó la petición, con el argumento de que el ascenso póstumo no generaba dicha prestación.
Por Resolución 6340 del 24 de agosto de 2012 se rechazó el recurso de reposición y se declaró improcedente el recurso de apelación.
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Normas violadas y concepto de la violación
Se citaron como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 4, 11, 12, 13, 23, 25, 29, 42, 44, 47, 48, 53, 58, 209 y 366 de la Constitución Política; 158, 185 y 189 del Decreto 1211 de 1990; 1, 11, 13, 46, 47, 48, 141, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993; 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; 49 a 52 del Decreto 1295 de 1994; 11 a 14 de la Ley 776 de 2002; 19 del Decreto 656 de 1994; 1 de la Ley 717 de 2001; 88 de la Ley 1328 de 2009; 2530 y 2541 del Código Civil; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; el Decreto 4433 de 2004 y las Leyes 923 de 2004 y 131 de 1985.
La parte actora alegó que la entidad accionada al negar el reconocimiento de la prestación deprecada desconoce las normas constitucionales y la jurisprudencia de las altas cortes que indica que debe darse aplicación al principio de favorabilidad, por cuanto no resulta equitativo que a quien adquiera un determinado grado en vida se le otorgue la pensión de sobrevivientes y quien lo adquiera en grado póstumo no reciba tal beneficio.
Censuró que la demandada haya aplicado el Decreto 2728 de 1968 que en este caso resulta desfavorable, sin tener en cuenta que el ascenso póstumo al grado de cabo segundo con novedad fiscal determinada el 27 de marzo de 1999 confiere a los beneficiarios del personal uniformado fallecido el derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en el literal d) del artículo 189 del Decreto Ley 1211 de 1990.
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Contestación a la demanda
La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, por conducto de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora, por cuanto a la luz de la normativa aplicable, esto es, el Decreto 1211 de 1990 que regula el tema de pensiones para suboficiales del Ejército Nacional, como lo era el soldado voluntario R.E.V.G., quien falleció en hechos propios del servicio, debía cumplir con los 12 años de servicio para poder acceder a la pensión de sobrevivientes que solicita la parte actora, requisito este que no se acreditó.
De igual manera aduce que tampoco es procedente el reconocimiento de una pensión de sobreviviente en aplicación del principio de igualdad conforme lo señalan los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, puesto que es clara la norma en indicar que es requisito para la concesión de dicha prestación la dependencia económica de quien la reclama, y en el presente caso este hecho ni siquiera se encuentra afirmado y, por el contrario, resulta contraprobado, en consideración a que han transcurrido 18 años desde la muerte del extinto para presentar la acción.
Propuso las excepciones de presunción de legalidad del acto acusado; cobro de lo no debido; excepción subsidiaria de buena fe; inexistencia de la obligación; e innominada.
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La sentencia apelada
El Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones de la demanda.
Declaró la nulidad de los actos administrativos acusados, mediante los cuales se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a Rodrigo Andrés Vergara Valencia, en calidad de hijo del causante R.E.V.G.; condenó a la accionada a reconocer y pagar a R.A.V.V., la pensión de sobrevivientes, de conformidad con lo establecido en el literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, en cuantía del 50 % de las partidas computables señaladas en el artículo 158 ibidem, «a partir del 27 de abril de 1999», teniendo en cuenta que ninguna pensión puede ser inferior al salario mínimo; y declaró prescritas las...
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