SENTENCIA nº 15001-23-31-000-2010-00902-02 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B) del 27-11-2020
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Fecha | 27 Noviembre 2020 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Número de expediente | 15001-23-31-000-2010-00902-02 |
| Normativa aplicada | DECRETO LEY 1750 DE 2003 / LEY 790 DE 2002 - ARTÍCULO 16 / LEY 489 DE 1998 / DECRETO 2866 DE 2007 / DECRETO 2866 DE 2007 / LEY 909 DE 23 DE 2004 - ARTÍCULO 44 |
| Fecha de la decisión | 27 Noviembre 2020 |
SUPRESIÓN DEL CARGO POR LIQUIDACIÓN DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO POLICARPA SALAVARRIETA / FUERO SINDICAL / PROTECCIÓN DEL MUJER CABEZA DE FAMILIA
No puede pregonarse que la desvinculación de la demandante, a partir del 15 de septiembre de 2009, cuando venció el plazo para la liquidación de la ESE Policarpa Salavarrieta, desconoció sus derechos sindicales, pues, en últimas, ella solo fue retirada del servicio cuando el empleo que ocupaba quedó automáticamente suprimido por ministerio de la ley, sin que hubiese posibilidad de conceder prórrogas o extensiones. Similar conclusión se extrae frente al argumento de que la condición de «mujer cabeza de familia» exige su permanencia en el empleo, por cuanto, además de que la normativa de la liquidación (como ya se explicó) impuso que este grupo de personas estarían vinculadas laboralmente hasta la extinción definitiva de la entidad, no figura en las presentes diligencias ni en la copia de la historia laboral adosada el expediente prueba de tal situación, a lo que se añade que en la declaración de parte afirmó que su estado civil era casada.
FUENTE FORMAL : DECRETO LEY 1750 DE 2003 / LEY 790 DE 2002 - ARTÍCULO 16 / LEY 489 DE 1998 / DECRETO 2866 DE 2007 / DECRETO 2866 DE 2007
SUPRESIÓN DEL CARGO / INCORPORACIÓN A LA PLANTA DE PERSONAL - Improcedencia / CALIDAD DE EMPLEADO DE CARRERA - Prueba
La actora insiste en que la Nueva EPS SA sustituyó a la ESE liquidada y, por ende, debió incorporarla a su planta de personal, sin solución de continuidad. Sin embargo, como se dejó visto, una y otra entidad no tienen ni tuvieron ningún vínculo, es más, se echa de menos en la demanda o el recurso presentados por la accionante argumentos o pruebas tendientes a demostrar la supuesta sustitución patronal, habida cuenta de que para ello solo se limita a hacer afirmaciones, tales como que «los contratos debían seguir con los trabajadores que venían, entiendo yo» (f. 398 vuelto). Tampoco es dable, como se pide en el escrito de alzada, ordenar el eventual reintegro de la demandante en el Ministerio de Salud y Protección Social o en sus entidades adscritas o vinculadas, puesto que esta prerrogativa está dirigida a los empleados de carrera administrativa, como lo preceptúa el artículo 44 de la Ley 909 de 23 de septiembre de 2004), lo que sugiere la confusión que tiene entre esa figura y la de afiliación a prevención que le impuso a la Nueva EPS asumir el servicio de los usuarios (no los empleados públicos o trabajadores oficiales) que tenía el ISS, organismo del que, valga decir, ya no hacía parte desde varios años atrás, por la mentada escisión. (...)comoquiera que en el asunto sub judice la actora no acreditó que la plaza que ocupaba en la extinguida ESE Policarpa Salavarrieta lo era en carrera administrativa, no puede exigir ahora su incorporación en entidades de las que, por demás, se desconoce si cuentan con empleos equivalentes al que ella desempeñaba, máxime cuando el liquidador de aquella le reconoció el pago de la indemnización, mediante Resolución 532 de 8 de septiembre de 2009, cuyo contenido, valga decir, no fue cuestionado por la interesada.
FUENTE FORMAL : LEY 909 DE 23 DE 2004 - ARTÍCULO 44
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 15001-23-31-000-2010-00902-02(5296-18)
Actor: WILMA ESPERANZA PÉREZ CORREDOR
Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO SA (FIDUAGRARIA SA), FIDUCIARIA LA PREVISORA SA (FIDUPREVISORA SA) Y NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD SA (NUEVA EPS SA)
|
Acción |
: |
Nulidad y restablecimiento del derecho |
|
Expediente |
: |
15001-23-31-000-2010-00902-02 (5296-2018) |
|
Demandante |
: |
Wilma Esperanza Pérez Corredor |
|
Demandadas |
: |
Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario SA (Fiduagraria SA), Fiduciaria La Previsora SA (Fiduprevisora SA) y Nueva Empresa Promotora de Salud SA (Nueva EPS SA) |
|
Tema |
: |
Supresión del cargo por liquidación de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta |
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 27 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá (sala de decisión 2), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I. ANTECEDENTES
1.1 Acción (ff. 3 a 16). La señora Wilma Esperanza Pérez Corredor, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario SA (Fiduagraria SA)1, Fiduciaria La Previsora SA (Fiduprevisora SA)2 y Nueva Empresa Promotora de Salud SA (Nueva EPS SA), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.
1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del (i) Decreto 2866 de 27 de julio de 2007, por cuyo conducto el Gobierno nacional suprimió y ordenó liquidar la Empresa Social del Estado (ESE) Policarpa Salavarrieta, «en cuanto produce efectos particulares por supresión del empleo de […] Médico, Código 2085, Grado 18»; y (ii) oficio (sin número) de 7 de septiembre de 2009, por el que el apoderado general del liquidador de dicha ESE le comunicó su desvinculación, a partir del 15 de septiembre de la misma anualidad, fecha «que se asumió como último día laborado».
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a las accionadas (i) reintegrarla al empleo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría y remuneración, sin solución de continuidad; (ii) pagar los salarios y demás prestaciones dejados de devengar desde la fecha de retiro hasta cuando sea reincorporada, debidamente indexados; (iii) cancelar los perjuicios morales y daño a la vida de relación causados; (iv) declarar que «no constituye doble asignación recibida del Tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, lo que perciba […] desde la fecha del retiro del servicio hasta la del reintegró [sic] […], y que por esta razón no podrá deducírsele suma alguna por ese concepto»; y (v) dar cumplimiento al fallo en los términos establecidos en los artículos 176 a 178 del CCA. Por último, condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada.
1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que ingresó a la planta de la ESE Policarpa Salavarrieta como médica, código 2085, grado 18, «por incorporación sin solución de continuidad con ocasión de la escisión» del desaparecido Instituto de Seguros Sociales (ISS), empleo en el que se destacó sin que se adelantara ninguna actuación disciplinaria que comprometiera su responsabilidad.
Que el Gobierno nacional, de manera ilegítima, liquidó la aludida ESE y suprimió los cargos existentes, «para sustraerse de los efectos prestacionales y salariales que corresponden a los trabajadores de la seguridad social», sin que, además, «hubiese concluido el proceso adelantado por la entidad [en su contra] para obtener el levantamiento del fuero sindical, como jurídicamente corresponde […]».
Dice que la decisión de retirarla del servicio debió «estar acompañada de la incorporación […] en la “Nueva E.P.S.” que reemplazó a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, en el Ministerio de [la] Protección Social o en alguna otra de las entidades adscritas o vinculadas al mismo, por lo tanto no se realizó de acuerdo con la normatividad vigente, circunstancia que pone de manifiesto la arbitrariedad del acto administrativo de supresión».
1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos censurados los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 53, 93 y 121 de la Constitución Política; 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 6 a 9 de la Ley 74 de 1968; 26 (inciso primero) y 27 del Decreto 2400 de 1968; 107 y 109 a 111 del Decreto 1950 de 1973; las Leyes 443 de 1998, 734 de 2002 y 909 de 2004; y los Decretos 1330 y 1567 a 1572 de 1998.
Arguye que (i) pese a que el inciso 1º del artículo 23 del Decreto 2400 de 1968 «consagra la denominada facultad discrecional en relación con los empleos de libre nombramiento y remoción, […] fue retirada del servicio a través de acto administrativo inmotivado desde los puntos de vista material y sustancial, como tampoco obedeció a razones de buen servicio»; (ii) se desconoció la especial protección que debe garantizar el Estado a la mujer cabeza de familia; y (iii) no se adelantó actuación administrativa que preservara sus derechos de defensa y contradicción ni se le dieron a conocer «las eventuales razones […] para disponer su desvinculación […], y concluir la actuación en decisión debidamente motivada, susceptible de recursos en vía gubernativa […]».
Que no hubo «razones que justificaran la determinación de retirar[la] del servicio […]; y […] si se trata del retiro de la función pública respecto de funcionarios amparados por estabilidad reforzada por fuero sindical, inevitablemente debió obtenerse previamente autorización judicial».
Aduce que el proceder «antidemocrático» del Gobierno nacional de escindir el desaparecido ISS para crear la ESE Policarpa Salavarrieta y luego liquidar esta para asignar sus funciones a la Nueva EPS SA, sin reintegrar al personal suprimido, incluido aquel afiliado a las organizaciones sindicales, «guarda...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba