SENTENCIA nº 25000-23-37-000-2015-00768-01 de Consejo de Estado (SECCION CUARTA) del 10-04-2019
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Normativa aplicada | LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 352 DE 2002 – ARTÍCULO 32 / LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 35 / DECRETO 352 DE 2002 – ARTÍCULO 34 / DECRETO 1421 DE 1993 – ARTÍCULO 154 / DECRETO 352 DE 2002 – ARTÍCULO 37 INCISO 2 / DECRETO 352 DE 2002 – ARTÍCULO 52-2 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Número de expediente | 25000-23-37-000-2015-00768-01 |
| Fecha | 10 Abril 2019 |
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDAD COMERCIAL Reiteración de jurisprudencia / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDAD COMERCIAL Territorialidad / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO Hecho generador / ACTIVIDAD COMERCIAL Definición / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDAD COMERCIAL Base gravable / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL DISTRITO CAPITAL Reglas especiales / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDAD COMERCIAL Presupuestos / DETERMINACIÓN DE LA TERRITORIALIDAD DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Autonomía y facultades de los agentes comerciales enviados a otros municipios. Alcance
[L]a S. se ha pronunciado, entre otras, en las sentencias del 23 de noviembre de 2018, Exp. 22817, del 26 de septiembre de 2018, Exp. 22614, del 8 de junio de 2016, Exp. 21681, del 29 de septiembre de 2011, Exp. 18413 y del 19 de mayo de 2005, Exp. 14852, entre otras, por lo cual, se reiterará en lo pertinente el criterio jurisprudencial expuesto en las citadas providencias. Conforme con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 352 de 2002, el hecho generador del impuesto de industria y comercio es el ejercicio de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en el Distrito Capital. El artículo 35 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 34 del Decreto Distrital 352 de 2002, define como actividad comercial la destinada al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por la ley, como actividades industriales o de servicios. En materia de industria y comercio, para establecer dónde se entiende realizada la actividad comercial, la Sección ha expresado que «partiendo de la definición de la actividad comercial y de los elementos de esta, debe determinarse el lugar de causación del tributo, teniendo en cuenta las pruebas allegadas al proceso, en cada caso». Concretamente, frente a la territorialidad en la causación del impuesto de industria y comercio en la realización de actividades comerciales, la Sección ha indicado que «el lugar donde se realiza la actividad comercial de venta de bienes es aquel donde se concretan los elementos esenciales del contrato, esto es, el precio (y dentro de este, la forma de pago) y la cosa que se vende, independientemente del lugar donde se hagan los pedidos». De igual forma, esta Corporación ha manifestado «que el destino de las mercancías o el lugar donde se suscribe el contrato de compraventa no son factores determinantes para establecer dónde se ejerce la actividad comercial» y que «las ventas a través de vendedores comerciales vinculados a la sociedad en Bogotá no determinan que la actividad comercial se haya desarrollado en dicha ciudad». Sobre el particular, en la citada sentencia del 8 de junio de 2016, la S. reiteró que: ( ) Por su parte, el inciso segundo del artículo 154 del Decreto 1421 de 1993, que establece algunas reglas especiales para el impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital, dispuso que «Se entienden percibidos en el Distrito los ingresos originados en actividades comerciales o de servicios cuando no se realizan o prestan a través de un establecimiento de comercio registrado en otro municipio y que tributen en él». En consecuencia, si el contribuyente demuestra que ejerció la actividad comercial en otro municipio, a través de un establecimiento de comercio registrado en ese municipio y no en el Distrito Capital y por cuyo ejercicio tributó en esa jurisdicción, el Distrito Capital no puede gravarlo por los ingresos que obtuvo fuera de su territorio. Precisado lo anterior, es necesario establecer en donde se entiende realizada la actividad comercial por la actora. ( ) Se advierte que los vendedores (asistentes comerciales) que visitan ocasionalmente a los clientes en Bogotá, no tienen autonomía para negociar. Su función se concreta en contactar, asesorar, apoyar, informar (sobre los productos existentes y nuevos, características y precios), hacer seguimiento de los clientes y, en general, atender todos los requerimientos de aquellos. Nótese que la fijación de precios y concesión de descuentos son actividades ajenas a las funciones de los agentes comerciales o vendedores que se desplazan al Distrito Capital, pues su labor es la de dar a conocer a los clientes los productos, de acuerdo con los parámetros fijados por la gerencia comercial con sede en Funza, y no la de negociar con el cliente las condiciones de la venta. ( ) De la anterior información obtenida de los clientes de ENVASES PLÁSTICOS PACKFILM LTDA., se puede concluir que: a) La sociedad demandante, es proveedora de las sociedades durante varios años, aproximadamente desde el 2001. b) El proceso de compra es el mismo para los clientes, se realiza a través de la orden de compra que estos emiten (por regla general a través de correo electrónico o, vía telefónica o fax) a E.P.P.L., y el precio y entrega de los productos se conviene por correo electrónico o teléfono. Inclusive los descuentos son definidos por el gerente comercial directamente en la sede de Funza. c) Los agentes comerciales o vendedores realizan visitas, con el fin de mostrar los nuevos productos. Sin embargo, en su gran mayoría, los nuevos productos son conocidos por correo electrónico o la página web. d) Los agentes comerciales o vendedores no definen el precio ni establecen descuentos, ya que estos están fijados por el gerente comercial en Funza. Este elemento se define por lo general vía telefónica o por correo electrónico. e) La sociedad ENVASES PLÁSTICOS PACKFILM LTDA., no tiene agencias o establecimientos en la ciudad de Bogota. f) La gran mayoría de los clientes han tenido conocimiento de los productos que ofrece la demandante por búsquedas hechas en internet o por recomendaciones hechas por terceros y se contactan con este por teléfono o vía correo electrónico. De esta manera, se insiste en que la función de los vendedores o agentes comerciales de ENVASES PLÁSTICOS PACKFILM LTDA es de asesoría, apoyo, información (sobre los productos existentes como nuevos, características y precios), en orden a desarrollar las tareas necesarias para concretar la venta, sin que estén facultados para fijar precios o conceder descuentos, pues se reitera, esta función la realiza la gerencia comercial que se encuentra ubicada en el municipio de Funza - Cundinamarca. Lo anterior lleva a la S. a concluir que, contrario a lo aducido por la entidad apelante, la actora ejerció la actividad comercial en el municipio de Funza, teniendo en cuenta que los elementos esenciales de los contratos de compraventa que celebró ENVASES PLÁSTICOS PACKFILM LTDA con sus clientes se establecieron en el municipio de Funza Cundinamarca, pues es allí donde llegan las órdenes de compra por parte de los clientes, se emite la factura de venta, se acuerda el precio «se define el descuento si hay lugar a ello» y se coordina todo lo relacionado con la entrega. Con fundamento en lo aducido, quedan desvirtuadas las presunciones contenidas en los artículos 37 (inciso 2) y 52-2 del Decreto Distrital 352 de 2002, toda vez que, con base en la normativa aplicable y las pruebas señaladas, en el caso, la actora ejerció la actividad comercial en el municipio de Funza Cundinamarca, no en el Distrito Capital, con lo cual no hay razón para entender que tal actividad se realizó en Bogotá, como lo pretende la entidad demandada.
FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 ARTÍCULO 32 / DECRETO 352 DE 2002 ARTÍCULO 32 / LEY 14 DE 1983 ARTÍCULO 35 / DECRETO 352 DE 2002 ARTÍCULO 34 / DECRETO 1421 DE 1993 ARTÍCULO 154 / DECRETO 352 DE 2002 ARTÍCULO 37 INCISO 2 / DECRETO 352 DE 2002 ARTÍCULO 52-2
CONDENA EN COSTAS Improcedencia. Por falta de prueba de su causación
Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) ARTÍCULO 365
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá D.C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00768-01(23120)
Actor: ENVASES PLÁSTICOS PACKFILM LTDA
Demandado: SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA
FALLO
La S. decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia del 16 de febrero de 2017, proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que en la parte resolutiva dispuso:
«1. Se DECRETA LA NULIDAD de la Resolución 2048 DDI 042583 del 13 de septiembre de 2013 y de la Resolución No. DDI - 043944 de 31 de julio de 2014, expedidas por la demandada.
2. A título de restablecimiento del derecho se DECLARA que ENVASES PLÁSTICOS PACKFILM LTDA, no debe pagar suma alguna por concepto de sanción por no declarar ICA, respecto de los bimestres 3º a 6º del año gravable 2009, ni de los bimestres 1° a 6° de los años gravables 2010 y 2011 en el Distrito Capital.
3. Por no haberse causado, no se condena en costas. (...)»[1].
ANTECEDENTES
En la Escritura Pública 00421 del 5 de marzo de 2009, de la Notaría 75 de Bogotá, consta la reforma estatutaria aprobada por la Junta de Socios de ENVASES PLÁSTICOS PACKFILM LTDA., en el sentido de trasladar el domicilio social de la compañía al municipio de Funza (Cundinamarca)[2].
En el mes de marzo de 2009, la sociedad demandante se inscribió ante la Secretaria de Hacienda del Municipio de Funza, en el Registro de Información de Industria y Comercio con la actividad CIUU 5190 «Comercio al por mayor de productos diversos...
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