SENTENCIA nº 25000-23-37-000-2015-00921-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN CUARTA) del 29-04-2020
| Sentido del fallo | ACCEDE PARCIALMENTE |
| Normativa aplicada | DECRETO 1372 DE 1992 – ARTÍCULO 1 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 420 LITERAL C / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 157 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 199 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 447 / DECRETO 1107 DE 1992 – ARTÍCULO 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 420 LITERAL C / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282 PARÁGRAFO 5 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 ORDINAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Número de expediente | 25000-23-37-000-2015-00921-01 |
| Fecha | 29 Abril 2020 |
SERVICIOS DE INTERMEDIACIÓN DE RECARGAS EN LÍNEA – Reiteración de jurisprudencia / CONTRATOS DE CUENTAS DE PARTICIPACIÓN – Definición / CONTRATOS DE CUENTAS DE PARTICIPACIÓN – Objeto del contrato / SERVICIOS DE INTERMEDIACIÓN DE RECARGAS EN LÍNEA – Hecho generador del IVA / OBLIGACIÓN DE HACER – Alcance / SERVICIOS DE INTERMEDIACIÓN DE RECARGAS EN LÍNEA – Están sujetos al impuesto sobre las ventas / SERVICIOS DE INTERMEDIACIÓN DE RECARGAS EN LÍNEA – Base gravable
En la medida en que este asunto ya se ha resuelto en decisiones anteriores por parte de esta Sección, se aplicará el precedente fijado en esta materia en los términos de las sentencias del 21 de febrero de 2019, del 02 de mayo de 2019 y 14 de agosto de 2019 (exps. 22510, 22346 y 23898, CP: J.O.R.R., CP: S.J.C.B., y CP: J.R.P.R., respectivamente). (…) En los contratos de cuentas de participación (ff. 28, 42 a 50 ca 1), el contribuyente tiene la calidad de socio oculto aportando una plataforma tecnológica y otros recursos para el funcionamiento del negocio de la reventa, y los mayoristas son los socios activos mediante el aporte personal y puntos de venta finales de las recargas. Siendo el objeto del contrato “la explotación y desarrollo de la comercialización al público de pines y recargas electrónicas prepagadas que comercializa F. para la realización de las llamadas desde los terminales telefónicos de los usuarios adquirientes finales y otro tipo de servicios de recargas aportándolo como partícipe oculto, para ser utilizados por el partícipe activo o invertirdos única y exclusivamente en el desarrollo y cumplimiento de el contrato de asociación”. En esos acuerdos, se pactó que F. no tiene responsabilidad laboral, comercial, contractual, extracontractual con el personal y puntos de venta contratados para el efecto por los mayoristas. 2.2- De acuerdo con las pruebas señaladas, conviene precisar que, según la letra c) del artículo 420 del ET, las prestaciones de servicios en el territorio nacional se encuentran gravadas con el IVA. El aspecto material del hecho generador del IVA recae sobre toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica, o por una sociedad de hecho, sin que medie una relación laboral en la ejecución del contrato. Dicha labor se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual y su contraprestación es la remuneración en dinero o en especie, independientemente del medio de pago empleado (Decreto 1372 de 1992, artículo 1.º). De acuerdo con el acervo probatorio, la Sala concluye que la actividad de la contribuyente se concretó en una obligación de hacer, en la medida en que medió entre las operadoras de telefonía móvil, los mayoristas y los consumidores finales para la compraventa de tiempo al aire. La finalidad de esa operación era que los consumidores celebraran un contrato de prestación de servicio de telefonía con las operadoras y, por cuenta de la labor de la demandante, obtuvo una contraprestación, sin que haya actuado en representación de las operadoras. En el desarrollo de la prestación del servicio, F. suministró, por cuenta propia, la infraestructura tecnológica, lo cual sirvió en la mediación entre los operadores de comunicaciones (Claro, Telmex, Tigo, Telefónica de Móviles Colombia S.A), los mayoristas y los usuarios finales. Dicha situación fue reconocida por la misma demandante al momento de describir la operación económica, pues precisó que (f. 31 ca1): «F. es quien aporta la plataforma y recursos para el funcionamiento del negocio de la reventa del negocio (sic)». Es así, como esa estructura le permitió poner en relación a dos o más personas, trasmitiendo y validando datos, y facilitando a sus clientes la venta y entrega de las recargas, en favor de un tercero y por una retribución, lo que constituye una obligación de hacer que denota la existencia de un servicio. Lo que se ratifica en el hecho de que como “compensación por su labor de intermediación”, el operador le vende al intermediario la recarga en línea por un menor valor al asignado para la venta al público, que aunque se le dé la connotación de “descuento”, para efectos de IVA, constituye la contraprestación por la intermediación en la comercialización. A su vez, en el expediente está probado que F. no estuvo vinculada a las operadores ni a los mayoristas, y que el servicio prestado por esa sociedad no provino de relaciones de dependencia, de mandato o de representación. La Sala concluye que la actividad que realizó la demandante en el período del IVA discutido, consistió en un servicio de intermediación y, por ende, a la luz de la letra c) del artículo 420 del ET, el mismo está sujeto al impuesto sobre las ventas al estar inmerso en el aspecto material del hecho generador, además de que dicho servicio no fue expresamente excluido del IVA. 2.3- Finalmente, se advierte que no le asiste razón al actor, cuando señala que su actividad no está gravada con IVA en virtud de lo dispuesto en los artículos 157 de la Ley 1607 de 2012 y 199 de la Ley 1819 de 2016 , porque además de que esas normas no se encontraban vigentes en la época de lo hechos -2011-, no resultan aplicables al caso estudiado, en tanto los supuestos contemplados en esas disposiciones, se refieren a la venta de medios de pago en la prestación de servicios de telefonía móvil o celular, y no a la intermediación en la comercialización de recargas prepago. Lo anterior, por cuanto el servicio de intermediación que realizó la actora es independiente del servicio de comunicación de los operadores. Y, en este caso está demostrado que la contraprestación que recibió F. se originó en la prestación de un servicio, y no en la venta de medios de pago de servicios de telecomunicaciones. Por las mismas razones, no resultan aplicables los conceptos invocados por el actor (1598 de 2014 y 28701 de 2017) que se refieren a la compraventa de recargas en línea, y no al servicio de intermediación realizado por el actor. 2.4- En consecuencia, la base gravable sobre la que se debió liquidar el IVA del 3.º bimestre del 2010, correspondía al valor de la utilidad del intermediario, conforme a los artículos 447 del ET y 2.º del Decreto 1107 de 1992, tal como lo hizo la Administración. Por lo mismo, los ingresos por comisiones, que fueron declarados inicialmente como ingresos por operaciones excluidas, no pertenecían a dicho concepto y, en esa medida, resulta acertado que la DIAN los haya extraído de ese renglón. Consecuentemente, no prospera el cargo de apelación; en cambio, se confirmará, en lo pertinente, la sentencia apelada.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1372 DE 1992 – ARTÍCULO 1 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 420 LITERAL C / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 157 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 199 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 447 / DECRETO 1107 DE 1992 – ARTÍCULO 2
SANCIÓN POR INEXACTITUD – Procedencia / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA – Normativa / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA – Aplicación
En lo que se refiere a la sanción por inexactitud, la Sala encuentra que está demostrado que el actor incurrió en una de las conductas tipificadas como sancionables –omisión de ingresos gravados con IVA-. En este caso, no se presenta una diferencia de criterios sino el desconocimiento del derecho aplicable, en particular, del artículo 420 –literal c- del Estatuto Tributario, que establece la prestación de servicios en el territorio nacional como un hecho gravado con el impuesto sobre las ventas. No es procedente que el actor pretenda justificar la diferencia de criterios en un supuesto cambio de interpretación de la DIAN –conceptos nros. 029922 del 11 de abril de 2006, 1598 de 2014 y 28701 de 2017-, primero, porque ninguno de los conceptos sirvieron de sustento al contribuyente para presentar su declaración de IVA. Y, segundo, en tanto los conceptos no se refieren al mismo tema. En efecto, el concepto emitido en el año 2006, se refiere al tratamiento del IVA en los saldos de las tarjetas prepago, y los conceptos de los años 2014 y 2017 aluden a una actividad diferente, como es la compraventa de medios de pagos en la prestación del servicio de telefonía celular, que como se dijo, no corresponde a la operación que realizó el contribuyente en el período discutido. En consecuencia, se mantiene la sanción por inexactitud determinada por el Tribunal, en aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 282 parágrafo 5 de la ley 1819 de 2016.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 420 LITERAL C / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282 PARÁGRAFO 5
CONDENA EN COSTAS – Normativa / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación
Finalmente, en lo que respecta a la condena en costas en segunda instancia, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias que hace el ordinal 8.° del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA) para su procedencia.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL...
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