Sentencia nº 70001-23-31-000-2004-00832-01(2161-09) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 7 de Julio de 2011
| Fecha | 07 Julio 2011 |
| Número de expediente | 70001-23-31-000-2004-00832-01(2161-09) |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
PENSION DE SOBREVIVIENTES DE SOLDADO MUERTO EN ACTOS DEL SERVICIO
Reconocimiento. Derecho a la igualdad. Derecho a la seguridad social. Inaplicación del artículo 8 del Decreto 2728 de 1968
Atendiendo a lo dispuesto por el artículo 44 de la Constitución Política, la Sala en el caso concreto inaplicará el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 en cuanto no dispone el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de los familiares de los soldados regulares muertos en desarrollo de actos propios del servicio y, en su lugar, aplicará el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que, como quedó visto, sí reconoce la citada prestación pensional a favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública. Así las cosas, y teniendo en cuenta que el señor A.E.P.T. prestó sus servicios al Ejército Nacional durante 3 años y 3 meses el monto de la citada prestación pensional, de acuerdo con el literal d, del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, debe ser equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 ibídem. Bajo estos supuestos, concluye la Sala que, resulta acertada la decisión del Tribunal de inaplicar en el caso concreto el Decreto 2728 de 1968 toda vez que cómo quedó visto, el artículo 8 ibídem vulneró abiertamente los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social del señor E.P.V., en su condición de padre del soldado regular A.E.P.T., en tanto no contemplaba la posibilidad de reconocerle a su favor una pensión de sobreviviente.
FUENTE FORMAL: DECRETO 2728 DE 1968 / DECRETO 1211 DE 1990
ARTICULO 189 / CONSTITUCION POLITICA
ARTICULO 13 / CONSTITUCION POLITICA
ARTICULO 48 / CONSTITUCION POLITICA
ARTICULO 4
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE
Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil once (2011)
Radicación número: 70001-23-31-000-2004-00832-01(2161-09)
Actor: E.P.V.
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA
EJERCITO NACIONAL
AUTORIDADES NACIONALES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 16 de julio de 2009 por el Tribunal Administrativo de Sucre mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda promovida por EVADÍAS PÉREZ VILLALBA contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., el señor E.P.V., en su condición de padre del soldado voluntario A.E.P.V., solicitó por conducto de apoderado, la nulidad del Oficio CE-JEDEH-DIPSO-PET-117 de 25 de marzo de 2004, suscrito por el Director de Prestaciones del Ejército Nacional, mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente con ocasión de la muerte de su hijo en cumplimiento de actos propios del servicio.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó que se ordene el reconocimiento y pago de una prestación pensional de sobreviviente a su favor, por la muerte de su hijo A.E.P.V. quien se venía desempeñando como soldado regular en el Ejército Nacional, de acuerdo con el régimen especial aplicable a los miembros de la Fuerza Pública o, en su defecto, bajo el régimen general previsto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
Pidió que, el reconocimiento de la citada prestación pensional se haga a partir del 2 de marzo de 1998, y que las sumas resultantes de las diversas condenas sean ajustadas conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
Los hechos de la demanda se resumen así:
Sostuvo el demandante que el señor A.E.P.V. ingresó al Ejército Nacional a partir del 1 de diciembre de 1994, como soldado voluntario.
Posteriormente, el 1 de marzo de 1998 en desarrollo de un enfrentamiento con grupos irregulares al margen de la ley, en el corregimiento de Tomalá, municipio de Majagual, Sucre, el soldado regular A.E.P.V. fue muerto en combate.
Se dice que, desde su ingreso al Ejército Nacional el soldado A.E.P.V. se destacó por su excelente desempeño y acatamiento de órdenes, en una carrera jerarquizada.
Se argumentó que, durante todo el tiempo en que el citado soldado estuvo vinculado al Ejército Nacional efectúo aportes con destino al Fondo Especial razón por la cual, al momento de su muerte y, de acuerdo con lo previsto en el régimen especial de las Fuerzas Militares y el régimen general establecido en la Ley 100 de 1993 sus ascendientes tenían derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente.
El 23 de marzo de 2004 el señor E.P.V., en su condición de padre del soldado A.E.P.V., muerto en combate, solicitó al Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente. El 25 de marzo de 2004, el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional mediante Oficio CE-JEDEH-DIPSO-PET-177 negó la referida solicitud con el argumento de que, el Decreto 2728 de 1968, aplicable al caso concreto, no preveía el reconocimiento de una prestación pensional de sobreviviente a favor de los ascendientes o descendientes de un soldado regular.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes:
De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 11, 13, 29, 90, 46, 93, 116, 216 y 228.
Del Código Civil, el artículo 1613.
Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 85, 132, 135, 168, 169 y 170.
Del Código de Procedimiento Civil, los artículos 174 a 293.
De la Ley 100 de 1993, el artículo 46.
De la Ley 446 de 1998, los artículos 40 y 44.
Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostiene, que la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, al expedir el acto demandado, tenía la obligación de inaplicar el Decreto 2728 de 1968 toda vez que, dicha norma vulnera abiertamente el derecho fundamental a la igualdad del demandante, en relación con los ascendientes de los oficiales y suboficiales quienes sí tienen derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente, en virtud a lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990.
Así mismo precisó que, al aplicarse al caso concreto las previsiones del Decreto 2728 de 1968 se vulneró el derecho al debido proceso del señor E.P.V. en tanto no resultaba ser la norma más favorable a sus pretensiones.
Finalmente, el hecho de que la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional le hubiera negado al demandante el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente en primer lugar, desconoció su condición de adulto mayor y, en segundo lugar, no tuvo en cuenta la difícil situación económica por la que atravesaba lo que le impedía satisfacer sus propias necesidades.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, mediante escrito de 10 de marzo de 2005, se opusieron conjuntamente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (fls. 35 a 39):
S. que si bien el régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública responde a los mismos principios que los previstos en la Ley 100 de 1993, ello no quiere decir, que los requisitos exigidos por uno y otro régimen para acceder al reconocimiento de una prestación pensional deban ser los mismos.
Argumentó que al momento de la muerte del soldado A.E.P.T. la norma vigente y aplicable al caso concreto era el Decreto 2728 de 1968 el cual, no contemplaba el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de los ascendientes o descendientes de los soldados regulares muertos en combate por acción del enemigo.
Bajo estos supuestos, manifestó que el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional mediante Resolución No. 000311 de 18 de febrero de 1999 le reconoció al señor E.P.V., en su condición de padre del soldado regular A.E.P.T., muerto en combate, la suma de
$ 27.673.192.00 por concepto de prestaciones sociales causadas por el citado soldado durante el período que permaneció vinculado al Ejército Nacional.
Así las cosas, concluyó que en el caso concreto la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional actuó conforme a la normatividad vigente al momento de la muerte del soldado regular A.E.P.T., esto es, el Decreto, 2728 de 1968, al disponer únicamente su ascenso al grado de Cabo Segundo y el reconocimiento y pago a sus ascendientes de las prestaciones sociales en suma equivalente a $ 27.673.192.00.
LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Sucre mediante sentencia de 16 de julio de 2009, accedió a las pretensiones de la demanda con las siguientes consideraciones (fls. 139 a 154).
Señala el Tribunal que la muerte del soldado regular A.E.P.T. no da lugar al reconocimiento y pago de una prestación pensional por sobrevivencia, a favor de sus ascendientes toda vez que, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2728 de 1968 los soldados o grumetes en servicio activo que fallezcan por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo
únicamente tendrán derecho al ascenso póstumo al grado de cabo segundo y, en el caso de sus familias, al pago de 48 meses de haberes correspondientes a este grado.
No obstante lo anterior, indicó el a quo que el Decreto 1211 de 1990 reconoce a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, y sus familias, además del ascenso póstumo y las prestaciones sociales, una pensión de sobreviviente teniendo en cuenta la totalidad del tiempo que hubieran permanecido vinculados a la respectiva fuerza.
Bajo estos supuestos, y teniendo en cuenta que la finalidad de la pensión de sobreviviente es proteger a la familia del miembro de las fuerzas militares que fallezca en desarrollo de actividades propias del servicio, sostuvo el Tribunal, que no se justifica la diferencia existente entre los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, en tanto este último sí le reconoce a las familias afectadas la citada prestación pensional,...
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