Sentencia nº 70001233100020040083201 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 7 de Julio de 2011
| Fecha | 07 Julio 2011 |
| Número de expediente | 70001233100020040083201 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B
CONSEJERO PONENTE: DR. GERARDO ARENAS MONSALVE
Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil once (2011)
No. de Referencia: 700012331000200400832 01
No. Interno: 2161-2009
Actor: E.P.V.
AUTORIDADES NACIONALES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 16 de julio de 2009 por el Tribunal Administrativo de Sucre mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda promovida por EVADÍAS PÉREZ VILLALBA contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., el señor E.P.V., en su condición de padre del soldado voluntario A.E.P.V., solicitó por conducto de apoderado, la nulidad del Oficio CE-JEDEH-DIPSO-PET-117 de 25 de marzo de 2004, suscrito por el Director de Prestaciones del Ejército Nacional, mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente con ocasión de la muerte de su hijo en cumplimiento de actos propios del servicio.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó que se ordene el reconocimiento y pago de una prestación pensional de sobreviviente a su favor, por la muerte de su hijo A.E.P.V. quien se venía desempeñando como soldado regular en el Ejército Nacional, de acuerdo con el régimen especial aplicable a los miembros de la Fuerza Pública o, en su defecto, bajo el régimen general previsto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
Pidió que, el reconocimiento de la citada prestación pensional se haga a partir del 2 de marzo de 1998, y que las sumas resultantes de las diversas condenas sean ajustadas conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
Los hechos de la demanda se resumen así:
Sostuvo el demandante que el señor A.E.P.V. ingresó al Ejército Nacional a partir del 1 de diciembre de 1994, como soldado voluntario.
Posteriormente, el 1 de marzo de 1998 en desarrollo de un enfrentamiento con grupos irregulares al margen de la ley, en el corregimiento de Tomalá, municipio de Majagual, Sucre, el soldado regular A.E.P.V. fue muerto en combate.
Se dice que, desde su ingreso al Ejército Nacional el soldado A.E.P.V. se destacó por su excelente desempeño y acatamiento de órdenes, en una carrera jerarquizada.
Se argumentó que, durante todo el tiempo en que el citado soldado estuvo vinculado al Ejército Nacional efectúo aportes con destino al Fondo Especial razón por la cual, al momento de su muerte y, de acuerdo con lo previsto en el régimen especial de las Fuerzas Militares y el régimen general establecido en la Ley 100 de 1993 sus ascendientes tenían derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente.
El 23 de marzo de 2004 el señor E.P.V., en su condición de padre del soldado A.E.P.V., muerto en combate, solicitó al Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente. El 25 de marzo de 2004, el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional mediante Oficio CE-JEDEH-DIPSO-PET-177 negó la referida solicitud con el argumento de que, el Decreto 2728 de 1968, aplicable al caso concreto, no preveía el reconocimiento de una prestación pensional de sobreviviente a favor de los ascendientes o descendientes de un soldado regular.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes:
De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 11, 13, 29, 90, 46, 93, 116, 216 y 228.
Del Código Civil, el artículo 1613.
Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 85, 132, 135, 168, 169 y 170.
Del Código de Procedimiento Civil, los artículos 174 a 293.
De la Ley 100 de 1993, el artículo 46.
De la Ley 446 de 1998, los artículos 40 y 44.
Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostiene, que la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, al expedir el acto demandado, tenía la obligación de inaplicar el Decreto 2728 de 1968 toda vez que, dicha norma vulnera abiertamente el derecho fundamental a la igualdad del demandante, en relación con los ascendientes de los oficiales y suboficiales quienes sí tienen derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente, en virtud a lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990.
Así mismo precisó que, al aplicarse al caso concreto las previsiones del Decreto 2728 de 1968 se vulneró el derecho al debido proceso del señor E.P.V. en tanto no resultaba ser la norma más favorable a sus pretensiones.
Finalmente, el hecho de que la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional le hubiera negado al demandante el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente en primer lugar, desconoció su condición de adulto mayor y, en segundo lugar, no tuvo en cuenta la difícil situación económica por la que atravesaba lo que le impedía satisfacer sus propias necesidades.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, mediante escrito de 10 de marzo de 2005, se opusieron conjuntamente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (fls. 35 a 39):
S. que si bien el régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública responde a los mismos principios que los previstos en la Ley 100 de 1993, ello no quiere decir, que los requisitos exigidos por uno y otro régimen para acceder al reconocimiento de una prestación pensional deban ser los mismos.
Argumentó que al momento de la muerte del soldado A.E.P.T. la norma vigente y aplicable al caso concreto era el Decreto 2728 de 1968 el cual, no contemplaba el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de los ascendientes o descendientes de los soldados regulares muertos en combate por acción del enemigo.
Bajo estos supuestos, manifestó que el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional mediante Resolución No. 000311 de 18 de febrero de 1999 le reconoció al señor E.P.V., en su condición de padre del soldado regular A.E.P.T., muerto en combate, la suma de
$ 27.673.192.00 por concepto de prestaciones sociales causadas por el citado soldado durante el período que permaneció vinculado al Ejército Nacional.
Así las cosas, concluyó que en el caso concreto la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional actuó conforme a la normatividad vigente al momento de la muerte del soldado regular A.E.P.T., esto es, el Decreto, 2728 de 1968, al disponer únicamente su ascenso al grado de Cabo Segundo y el reconocimiento y pago a sus ascendientes de las prestaciones sociales en suma equivalente a $ 27.673.192.00.
LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Sucre mediante sentencia de 16 de julio de 2009, accedió a las pretensiones de la demanda con las siguientes consideraciones (fls. 139 a 154).
Señala el Tribunal que la muerte del soldado regular A.E.P.T. no da lugar al reconocimiento y pago de una prestación pensional por sobrevivencia, a favor de sus ascendientes toda vez que, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2728 de 1968 los soldados o grumetes en servicio activo que fallezcan por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo
únicamente tendrán derecho al ascenso póstumo al grado de cabo segundo y, en el caso de sus familias, al pago de 48 meses de haberes correspondientes a este grado.
No obstante lo anterior, indicó el a quo que el Decreto 1211 de 1990 reconoce a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, y sus familias, además del ascenso póstumo y las prestaciones sociales, una pensión de sobreviviente teniendo en cuenta la totalidad del tiempo que hubieran permanecido vinculados a la respectiva fuerza.
Bajo estos supuestos, y teniendo en cuenta que la finalidad de la pensión de sobreviviente es proteger a la familia del miembro de las fuerzas militares que fallezca en desarrollo de actividades propias del servicio, sostuvo el Tribunal, que no se justifica la diferencia existente entre los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, en tanto este último sí le reconoce a las familias afectadas la citada prestación pensional, razón por la cual, en atención al derecho fundamental a la igualdad, se reconocerá al demandante, en su condición de padre del soldado regular A.E.P.T., una pensión de sobreviviente en los términos del Decreto 1211 de 1990.
EL RECURSO DE APELACIÓN
La parte demandada interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 166 a 167).
Reiteró que al momento en que se produjo la muerte del soldado A.E.P. el Decreto 2728 de 1968, norma vigente, no establecía el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de las familias de los soldados regulares muertos en combate o por acción del enemigo.
Manifestó que la norma en cita únicamente ordena el ascenso póstumo del soldado al grado de cabo segundo y el reconocimiento y pago a su familia de una prestación indemnizatoria y el doble de auxilio de cesantías, como se hizo en el caso concreto mediante Resolución No. 000311 de 18 de febrero de 1999, suscrita por el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional.
Concluyó que las razones que anteceden son suficientes para revocar la providencia apelada y, en su lugar, denegar la totalidad de las pretensiones de la demanda.
Como no se evidencia causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.
El problema jurídico
Se trata de determinar si en el presente asunto, resulta procedente el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente al señor E.P.V., en su condición de padre del Soldado A.E.P.T., muerto con ocasión de actos propios del servicio.
El acto administrativo acusado
Oficio CE-JEDEH-DIPSO-PET-177 de 25 de marzo de 2004, suscrito por el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, por el cual se le...
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