Sentencia nº 15025 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 17 de Junio de 1999
| Fecha | 17 Junio 1999 |
| Número de expediente | 15025 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
BANDA NACIONAL DE BOGOTA - Compatibilidad pensión de jubilación y sueldo de sus músicos / DOBLE ASIGNACION DEL TESORO PUBLICO - Excepción / BANDA NACIONAL - Empleados oficiales de régimen especial / BANDA NACIONAL DE BOGOTA -Carácter de docente de los músicos / EDAD DE RETIRO FORZOSO - Improcedencia de reintegro al cargo / RETIRO DEL SERVICIO - Edad de retiro forzoso
El artículo 128 de la Constitución Política contempla la prohibición desarrollada, entre otras normas, por el artículo 19 de la Ley 4° de 1992, de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Para el caso concreto de los docentes esas excepciones a las que alude el precepto en comento, están contenidas en múltiples normas. El artículo 4° de la ley 67 de 1964 asimiló a la Banda Nacional de Músicos de Bogotá a una organización de carácter docente en el ramo de la instrucción pública. Posteriormente, el Decreto 3154 de 1968 ordenó la incorporación de la misma al Instituto Colombiano de Cultura, establecimiento público adscrito al referido organismo principal de la administración, pero, sin desconocer la situación reconocida por aquélla norma. Al cotejar las funciones asignadas a los docentes con las funciones que corresponden a los miembros de la Banda Nacional, encuentra la Sala que muchas de ellas tienen un carácter educativo. Así "Difundir la cultura mediante la presentación de conciertos populares... Grabar música... para difundirla por los medios..." son, entre otras, tareas que reflejan el carácter docente de tal Institución y que justifican la determinación del legislador de darle el carácter de profesores, para todos los efectos legales y fiscales a sus miembros. La ley 67 de 1964 no fue derogada expresamente por el decreto 2277 de 1979 y por tanto, debe entenderse que mantiene plena vigencia, pues, además, no se advierte que sea contraria a las disposiciones contenidas en este último ordenamiento. En esta condiciones, como las resoluciones impugnadas se fundamentan en que es causal de retiro ".. tener derecho reconocido a pensión de jubilación..." y, como quedó visto, a los miembros de la Banda de Músicos se les dio el carácter de profesores "...para todos los efectos legales y fiscales...", estando éstos amparados por la excepción a la prohibición general de percibir más de una asignación del Tesoro Público, cuando hubieren consolidado su status de pensionado antes del 18 de mayo de 1992, fecha de expedición de la Ley 4°, caso del actor, se estima que los fundamentos de hecho y del derecho dados por la administración no son reales ni ciertos y por tanto aquéllas adolecen de falsa motivación. No obstante lo anterior, no podrá ordenarse el reintegro del actor al cargo que desempeñaba, toda vez que de acuerdo con las pruebas allegadas al plenario se establece que nació el 4 de febrero de 1929, lo que quiere significar que ha sobrepasado la edad de retiro forzoso. Y por tanto, además, el restablecimiento del derecho, se reconocerá hasta el 4 de febrero de 1994, fecha en que cumplió los 65 años de edad.
NOTA DE RELATORIA.
Se reitera el concepto de 15 de diciembre de 1988; R.. 245; C.P.: J.H.H..
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
CONSEJERO PONENTE: SILVIO ESCUDERO CASTRO
Santafé de Bogotá D.C., junio diecisiete (17) de mil novecientos noventa y nueve (1999).
Radicación número: 15.025
Actor: JESUS MARÍA DIAZ PAEZ
Referencia:
AUTORIDADES NACIONALES
Conoce la Sala del proceso en referencia en segunda instancia, por virtud de apelación interpuesta por el apoderado de la parte actora contra la sentencia de 2 de agosto de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.
Por intermedio de apoderado judicial el señor J.M.D.P., en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal la nulidad de las Resoluciones Nos.0067 del 27 de enero de 1993 expedida por el Director del Instituto Colombiano de Cultura "Colcultura" y 0516 del 30 de marzo de 1993 proferida por la Directora Encargada de la referida entidad mediante las cuales, con la primera de ellas, se le retiró del servicio por reconocimiento de su pensión de jubilación a partir del 1° de febrero de 1993 y con la segunda, se confirmó en todas sus partes aquella decisión.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita el reintegro al cargo de Músico de Banda 4055-11, Banda Nacional, Subdirección de Bellas Artes; que se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - , y al Instituto Colombiano de Cultura "Colcultura" a pagar a su favor todos los salarios, primas, bonificaciones, aumentos salariales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro; que se declare que no ha existido nunca solución de continuidad en la prestación del servicio; que se declare que al separársele del servicio se le ocasionó un daño moral y material que la Nación debe reparar; que se condene a la Nación al pago de los respectivos intereses desde el 1° de febrero hasta cuando se verifique el pago; que igualmente se condene a la Nación a pagarle la respectiva indexación; y finalmente, que
se le pague una suma equivalente a mil gramos oro por concepto de perjuicios morales.
Como argumentos sustentatorios de las súplicas, el libelista manifiesta que el 1° de agosto de 1969, su mandante se vinculó como Músico de la Banda Nacional del Instituto Colombiano de Cultura "Colcultura"; que desde esa fecha hasta el 1° de febrero de 1993 prestó sus servicios a la Rama Ejecutiva del Poder Público ininterrumpidamente; que el último cargo que desempeñó en aquella Institución fue el de Músico de Banda 4055-11 Banda Nacional; que siempre cumplió a cabalidad con todas las funciones propias de los cargos por él
desempeñados hasta que se le retiró del servicio por medio de los actos impugnados.
INVOCACION DE LAS NORMAS VIOLADAS:
Como tales señala los artículos 6°, 25, 29 y 53 de la Constitución Política; 3° de la Ley 29 de 1939; 1° y parágrafo del artículo 4° de la Ley 67 de 1964; 1° incisos 2° y 3° de la Ley 33 de 1985; 8° de la Ley 71 de 1988; 19 literal g) de la Ley 4° de 1992; Decreto Nacional No. 2285 de 1955.
En la sustentación del ataque, el apoderado del actor expone que con la expedición de los actos acusados se violó artículo 4° de la Ley 67 de 1964, norma de carácter especial aplicable a los músicos de la Banda Nacional al servicio de "COLCULTURA", que dice:
"La Banda Nacional de Músicos de Bogotá, se considera como una organización de carácter docente en el ramo de la instrucción pública". En consecuencia, todas las personas que componen ese conjunto musical tendran (sic) el caracter (sic) de profesores para todos los efectos legales y fiscales".
PARAGRAFO.- Los miembros de la Banda Nacional que gocen de pension (sic) de jubilación a cargo del Estado, tendran (sic) derecho a percibir ademas (sic) de dicha pension, (sic) la totalidad del sueldo que les corresponda, de conformidad con erl (sic) articulo (sic) 1 de la presente Ley, o como profesores en cualquier otro establecimiento publico (sic)".
Igualmente argumenta que se violó el artículo 10° literal g) de la Ley 4° de 1992, en cuanto tal precepto establece que "..las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficie a los servidores docentes pensionados". De donde deduce que están vigentes todas las disposiciones que autorizan a los músicos de la Banda Nacional a percibir simultáneamente una asignación de pensión de jubilación y el sueldo que devenguen como funcionarios de Colcultura.
Arguye que ni la Ley 33 de 1985, ni la Ley 71 de 1988, autorizan al Director de la Institución demandada para retirar del servicio a las personas que ostentan el carácter de docentes puesto que por regla general ello no es dable para los integrantes de la Banda Nacional.
Finalmente, afirma que los actos enjuiciados son violatorios de las normas especiales vigentes aplicables a los Músicos de la Banda Nacional, fueron falsamente motivados y para su expedición no se consultaron las demás disposiciones que rigen en materia pensional.
CONTESTACION DE LA DEMANDA:
El Ministerio de Educación Nacional, a través de apoderada, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda por considerarlas carentes de fundamento legal, toda vez que en la nómina de dicho organismo no aparece el demandante y además, porque los actos acusados no fueron proferidos por la Ministra de Educación Nacional. Advierte que Colcultura es un establecimiento público que a pesar de estar adscrito a dicho Ministerio, cuenta con personería jurídica y patrimonio independiente.
Propone la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues, desde la creación de Colcultura, a través del Decreto 3154 de 1968, este es un establecimiento público con personería jurídica, autonomía administrativa, y patrimonio independiente y por consiguiente, es quien debe responder por la totalidad de sus actuaciones.
Por su parte, el apoderado de Colcultura, se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las siguientes excepciones:
- Ineptitud de la demanda. Por cuanto no se expresó en forma clara y precisa el alcance del concepto de la violación, al omitirse la explicación de las normas constitucionales y los Decretos Nos.2285 de 1955 y 2710 de 1960; y, además, porque se dejó de establecer la estimación razonada de la cuantía.
- Indebida acumulación de pretensiones. Puesto que "& mal podría pedirse el pago de perjuicios materiales y morales ya que la indemnización es el pago de los salarios y el reintegro en caso de prosperar la acción del Actor".
- Inexistencia de la calidad de docente incoada por el actor, toda vez, que "& la excepcionalidad consagrada en un principio para la...
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