Sentencia nº 25000-23-25-000-2011-01355-01(2378-12) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 13 de Febrero de 2014
| Fecha | 13 Febrero 2014 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
| Tipo de documento | Sentencia |
PENSION DE JUBILACION – Reliquidación / PENSION DE JUBILACION – Régimen de transición / REGIMEN DE TRANSICION – Factores
Según la entidad demandada, el ingreso base para la liquidación de la pensión del actor se hizo conforme al inciso 3º de la Ley 100 de 1993, y con los factores de salario enlistados en sus decretos reglamentarios, al considerar que el demandante adquirió el derecho a la pensión en vigencia del Sistema General de Seguridad Social previsto en la citada Ley. El anterior razonamiento no es acertado, porque son de la esencia del régimen de transición: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio.
FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 – ARTICULO 1
PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEY – Violación / INESCINDIBILIDAD DE LA LEY – Prohibición de desmembrar las normas legales / PRINCPIO DE LA SEGURIDAD JURIDICA – Vulneración
para la Sala no resulta admisible la aplicación fraccionada que la entidad demandada le dio al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al definir la situación pensional del demandante, pues al aplicarle su inciso tercero, incurrió en violación del principio de “Inescindibilidad de la ley” que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales, rompiendo de tal manera el principio de la seguridad jurídica, como bien lo advirtió esta Corporación al desentrañar el alcance que le dio la Corte Constitucional a la citada norma en la sentencia C-168 de 1995.
PENSION DE JUBILACION – Liquidación. Factores. No taxatividad
Concluye la Sala, que el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consagró el régimen de transición, consistente en que a las personas que cumplan las hipótesis allí previstas, en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, se les aplicará en su integridad el régimen anterior que las regula y beneficia. Si se aplica el inciso tercero del mismo artículo 36 de la citada norma, para establecer la base de liquidación de la pensión, se escinde la Ley, pues la normatividad anterior señala la forma de liquidar la pensión, se desnaturaliza el régimen, y se dejaría de aplicar el principio de favorabilidad de la Ley en los términos ya indicados. De acuerdo con las disposiciones antes transcritas a quienes accedan a la pensión de jubilación, al amparo de la regla general señalada en el primer inciso del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, teniendo en cuenta los factores indicados en el artículo 3º de la misma Ley, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 – ARTICULO 1 / LEY 62 DE 1985
PRIMA DE ALTO RIESGO VISUAL – No es factor de liquidación pensional
En ese orden de ideas, se tiene que como la prima de alto riesgo visual, fue creada con posterioridad a la reforma de 1968, cuando el Concejo Municipal ya no tenía esta potestad amplia para el efecto, no puede validarse su inclusión para que haga parte de la base de liquidación de la pensión de jubilación de la actora, así como los conceptos de prima de navidad extralegal, las primas de antigüedad, vacaciones y calor, pues estas fueron establecidas y pactadas en la convención colectiva de la Caja de Previsión Social.
QUINQUENIO DEL FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL – No es factor de liquidación pensional
Con relación al quinquenio, como su origen, data de fecha anterior al año 1968, el Consejo Distrital bien podía crearlo sí este se considera como elemento salarial, sin embargo se tiene claro que la actora se vinculó después del año 1968, lo que quiere decir que se encuentra sometida a las regulaciones que señale el competente para fijar salarios o los factores que lo conforman, que en este caso es el previsto por el legislador y no es procedente aplicar factores de salario regulados por normas de orden territorial a empleados públicos sometidos a disposiciones de orden legal por tanto no se avala su inclusión en la liquidación de la pensión. (…)En tales circunstancias y de acuerdo con lo antes expuesto la Sala comparte la decisión proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca en cuanto los factores prima de navidad extralegal, la prima de antigüedad vacaciones, prima de alto riesgo visual, quinquenio, prima de calor, solicitados en la apelación por la parte demandante no deben ser incluidos en la base de liquidación de la pensión, porque su creación se dio por fue por fuera del marco legal de competencias.
RELIQUIDACION PENSIONAL – Factores devengados en el último año de servicio en una doceava parte por mes laborado
Respecto a lo solicitado en el recurso de apelación de la parte demandada, referente la liquidación de la prima de navidad y prima de vacaciones y prima semestral, será objeto de adición en razón a que no pueden ser incluidas en un porcentaje del 100%, porque su causación abarca un lapso superior a un mes, por tanto, para efectos pensionales deberá ser reconocida en una doceava parte de su valor, pues se reconoce y paga al empelado cada vez que cumple un año de servicios. En consecuencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia, en cuanto declaró la nulidad de los actos acusados, y ordenó a la entidad demandada liquidar la pensión de jubilación del actor, en el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio de sirvió de base para los aportes, durante el último año de servicio que son sueldo, subsidio de transporte, prima técnica profesional, prima de alimentación, prima semestral y prima de vacaciones y se adicionará en el sentido de que la liquidación de la prima de navidad, prima de vacaciones y prima semestral, deben ser reconocidas en 1/12 de su valor.CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON
Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014)
Radicación número: 25000-23-25-000-2011-01355-01(2378-12)
Actor: ANA ROSA SOLANO DE RINCÓN.
Demandado: FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS Y CESANTÍAS “FONCEP”AUTORIDADES DISTRITALES
Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de 12 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
ANA ROSA SOLANO DE RINCÓN, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y por conducto de apoderado, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad parcial de la Resolución No. 0559 de 1 de abril de 2002, por medio de la cual se reconoció su pensión de jubilación, proferida por el Gerente del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital -FAVIDI y la Resolución No. 0350 de 17 de diciembre de 2002, que decidió el recurso de reposición contra el anterior acto, emitida por el Director Distrital de Crédito Público de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C.
A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la Directora del Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones – FONCEP- de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, Alcaldía Mayor D.C., ajustar la pensión incluyendo los salarios y primas percibidos durante el último año de servicios, con su respectiva indexación, desde el momento del retiro, hasta cuando le fue reconocida la pensión. Así mismo dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A
Como hechos en que sustenta sus pretensiones, señala:
A.R.S.D.R., laboró en la Caja de Previsión Social de Bogotá desde el 16 de octubre de 1972 hasta el 15 de febrero de 1996.
Mediante Resolución No. 0559 de 1 de abril de 2002, le fue reconocida su pensión de jubilación tomando como único factor salarial, la asignación básica mensual devengada entre el 30 de junio de 1995 y el 15 de febrero de 1996, desconociendo entre otros el subsidio de transporte, prima técnica profesional mensual, prima mensual desgaste visual, prima de alimentación, prima semestral, prima de navidad, prima de navidad extralegal, prima de vacaciones, prima de antigüedad, recompensa por servicios y prima de calor.
Por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, le era aplicable en su integridad la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2527 de 2000, entre otras disposiciones.
Teniendo en cuenta lo anterior presentó recurso de reposición el 8 de mayo de 2002, el que fue decidido a través del acto No. 350 de 17 de diciembre de 2002, confirmando la Resolución 559.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
• Constitución Política: artículos 1º, 2º, 13, 29, 46, 53 y 85.
• Código Sustantivo de Trabajo: artículo 21.
• Ley 33 de 1985: artículo 1º.
• Ley 100 de 1993: artículo 36, inciso 6º.
• Decreto Reglamentario 1848 de 1969: artículo 73.
• Decreto 2527 de 2000, artículo 4º.
Con la expedición de los actos demandados se vulneraron tanto postulados constitucionales como legales al otorgarse una pensión devaluada y sin incluir todos los factores salariales, ignorando el beneficio del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en aplicación del inciso segundo de dicha norma.
Además no se aplicó el principio in dubio pro operario, pues de la lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta más beneficioso utilizar el inciso segundo y no el tercero de dicha norma, como aconteció, pues al ser beneficiaria del régimen de transición se debe tomar en su integridad la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones FONCEP a través de apoderado, indicó que la pensión de jubilación de la actora fue causada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues ocurrió el 19 de agosto de 2001, prestación social que está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 y más concretamente por sus incisos segundo y tercero.
Lo anterior implica que la Ley 33 de 1985 aplica en cuanto a...
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