Sentencia nº 11001-03-06-000-2007-00044-00(1830) de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 2 de Agosto de 2007
| Fecha | 02 Agosto 2007 |
| Número de expediente | 11001-03-06-000-2007-00044-00(1830) |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO
Bogotá D. C., dos (2) de agosto de dos mil siete (2007)
Radicación numero: 11001-03-06-000-2007-00044-00(1830)
Actor: MINISTRO DE CULTURA
Referencia: Prima técnica y prima de dirección como factores de liquidación de la licencia de maternidad.
La señora Ministra de la Cultura, Sra. E.C. de J., formula a la Sala una consulta relacionada con el reconocimiento y pago de las primas de dirección y técnica a quien disfruta de licencia de maternidad. En concreto pregunta:
“1.- Debe pagarse la Prima de Dirección o la Prima Técnica de que trata el Decreto 1624 de 1991 y los que anualmente fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional (literal a) del artículo 3º) a las funcionarias que tengan derecho a ella, durante el disfrute de la licencia de maternidad?
-
- En el evento de que se responda afirmativamente al anterior interrogante, se deben efectuar los pagos correspondientes a quienes no se les haya reconocido el pago de la Prima de Dirección o Prima Técnica referidas durante el disfrute de licencia de maternidad, aunque corresponda a pagos que debieron efectuarse en vigencias fiscales pasadas?”
Aclaración previa
La Consulta inquiere acerca de la posibilidad de pagar la prima de dirección o la prima técnica durante el disfrute de la licencia de maternidad de una empleada pública. Al respecto advierte la Sala que la prima de dirección consagrada para el año 2007 en el artículo 3º literal a) del decreto 600 de 2007[1] y la prima técnica, regulada entre otras disposiciones por los decretos 1661 de 1991, 2164 de 1991, 1724 de 1997, 1335 de 1999 y 1336 de 2003, tienen la connotación de pagarse mensualmente y ser remuneración por los servicios prestados al Estado. Durante la licencia de maternidad, la empleada pública se separa transitoriamente del ejercicio de su empleo y se presenta una vacancia temporal del mismo, de conformidad con los artículos 20 del decreto 2400 de 1968 y 6º, 23 y 70 del decreto 1950 de 1973. De suerte que durante este periodo no se reciben salarios ni retribución por parte de la entidad empleadora, sino un auxilio de maternidad que constituye una prestación social que paga la Empresa Promotora de Salud.
La consulta se ocupará de dilucidar si para liquidar y pagar el referido auxilio es viable computar la prima técnica y la prima de dirección.
Monto del auxilio de maternidad
La Constitución Política en varias de sus disposiciones protege la maternidad durante el embarazo y después del parto, garantizando la seguridad social y la especial asistencia y protección del Estado, según obra en los artículos 43, 44, 48, 49, 50 y 53 de la Carta.
Por su parte, la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo ha aprobado los Convenios números 102 de 1952 y 183 de 2000 y la Recomendación No. 191 de 2000, a través de los cuales se ha consagrado que a la mujer embarazada se le deberán proporcionar prestaciones pecuniarias en una cuantía que le garantice a ella y a su hijo condiciones de salud apropiadas y un nivel de vida adecuado[2].
El amparo a la maternidad contiene dos beneficios para la madre trabajadora: el descanso y la remuneración; el primero lo otorga el empleador a través de una licencia, el segundo, como se verá, lo asumen las empresas prestadoras de salud con cargo al Fosyga.
Como lo señala la Corte Constitucional “... se trata de un caso especial de protección, doblemente reforzada, pues concurren los derechos constitucionales del hijo y de la madre al mismo tiempo, que forman una unidad, que es mayor que la suma de los factores que la integran (madre e hijo) y que por lo mismo debe protegerse en todos sus aspectos y en su unidad. // No hay duda que la licencia de maternidad se concede en interés de la genitora, pero también y especialmente en interés del niño y sirve para atender necesidades de la madre, pero también para solventar las del niño incluidas las de su seguridad social o protección.[3]
Revisando la historia legal de ésta institución se encuentra que el decreto ley 3135 de 1968,[4] en su artículo 14 contempló como prestación a cargo de las entidades de previsión y a favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales la asistencia obstétrica y el auxilio por maternidad. Específicamente el artículo 19 dispuso que “La empleada o trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de ocho semanas,[5] pagadera por la respectiva entidad de previsión social, en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.”[6] En el mismo sentido se expidió el artículo 33 del decreto reglamentario 1848 de 1969 al señalar que “Toda empleada oficial que se halle en estado de embarazo tiene derecho, en la época del parto, a una licencia remunerada por el término de ocho (8) semanas” y el artículo 35 ibídem según el cual “En caso de maternidad, las empleadas oficiales tienen derecho a las prestaciones siguientes: a) económica, que consiste en el pago del último salario asignado, durante el término de la licencia remunerada a que se refieren los dos artículos anteriores.”
El decreto ley 1045 de 1978[7] previó que las entidades de previsión reconocieran y pagaran en los términos fijados por la ley, entre otras prestaciones sociales el auxilio de maternidad. Estableció además...
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