Sentencia nº 11001-03-06-000-2006-00023-00(1724) de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 20 de Febrero de 2006
| Número de expediente | 11001-03-06-000-2006-00023-00(1724) |
| Fecha | 20 Febrero 2006 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVILConsejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE
Bogotá D. C., veinte (20) de febrero de dos mil seis (2006)
Radicación número: 11001-03-06-000-2006-00023-00(1724)
Actor: MINISTRO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA
Referencia: Contratación directa de entes estatales. Alcance del artículo 33 de la ley 996 de 2005.
El señor Ministro del Interior y de Justicia solicita a la Sala precisar, respecto de varios temas, el alcance del artículo 33 de la ley 996 de 2005, reglamentaria de la elección de Presidente de la República.
Metodológicamente la Sala hará un análisis general de las implicaciones de las restricciones a la contratación estatal establecidas en la ley 996 de 2005, para luego dar respuesta a los diversos interrogantes formulados.
Consideraciones generales
De manera general, los propósitos de la ley 996 de 2005 están encaminados a reducir los espacios de discrecionalidad, impedir la utilización de la burocracia para obtener respaldo de causas o campañas políticas, evitar la inversión de los recursos del erario para estos efectos, impedir que el P. en ejercicio, que aspire a ser reelegido, pueda ejercer ventajas frente a los demás candidatos, como también fortalecer la legitimidad y credibilidad del sistema político con garantía del ejercicio de las libertades públicas. El artículo 1º de la ley 996 delimita con claridad la finalidad de la misma y la centra en el establecimiento del marco legal destinado a asegurar, de manera terminante, la transparencia del debate electoral a la Presidencia de la República, mediante la garantía de la igualdad de condiciones para los candidatos.
En la exposición de motivos del proyecto de ley y en la ponencia para primer debate se precisan los objetivos de la regulación electoral:
“(...) impedir que el cargo que se ostente sea utilizado para promover una candidatura o ejercer presión sobre los subordinados para determinar su voluntad de elección (...) (brindar) todas las garantías de igualdad posible entre candidatos y por ello la figura de la reelección presidencial debe ir acompañada de previsiones suficientes que eviten cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la elección [1]”
“En el entendido de que las condiciones de los demás candidatos no pueden ser equiparadas de forma automática a las del candidato presidente, en esta última condición, sí resulta absolutamente claro que se deben generar los mecanismos para que durante la campaña presidencial, los componentes propios del cargo de primer mandatario no generen un desequilibrio sustancial, que se pudiera interpretar como falta de garantías para que se desarrolle el modelo de democracia participativa en el contexto de un Estado Social de Derecho”. [2]
Además de su manifiesta voluntad garantista, el legislador fue conciente que durante el proceso electoral y el adelantamiento de la campaña política el Estado no podía paralizarse y así en la ponencia para primer debate se señaló que “(...) tampoco se deben generar condiciones que pudieran propiciar una posible situación de ingobernabilidad”[3].
A través de esta ley estatutaria ( art. 152 f) de la C. P. ) y en procura de alcanzar los objetivos señalados, además de las exigencias constitucionales de igualdad entre los candidatos, se sujetó el debate electoral a la Presidencia de la República o cuando el Presidente de la República en ejercicio aspire a la reelección o el V. de la República aspire a la elección presidencial, a una serie de condiciones especiales y explícitas, y al efecto reglamentó lo relativo a la campaña presidencial respecto de la selección de candidatos, la inscripción de candidaturas, la financiación de las campañas presidenciales, el acceso a los medios de comunicación social y el derecho de réplica.
Además dedicó el Capítulo VII a regular especialmente el período de campaña presidencial, fijando expresos y perentorios límites al P. y V. candidatos en el ejercicio de sus actividades mediante el establecimiento de prohibiciones (art. 30), así como en el monto de la publicidad estatal y el manejo de la nómina (arts. 31 y 32).
A la vez, en el artículo 33 se impusieron restricciones a la contratación pública:
Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.
Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.” [4]
De otra parte, el artículo 38 que integra el Título III, relativo a la participación política de los servidores públicos, establece:
“Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido [5]: (…)
P.. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.”
Para la Sala, este régimen excepcional y de coyuntura política generado para asegurar la igualdad de condiciones de los competidores por la Presidencia de la República y la transparencia de los procesos electorales, determina un tratamiento especial y temporal de la actividad contractual del Estado que implica la inoperancia de las normas generales y especiales sobre la contratación directa durante el período electoral en los términos establecidos y por tanto la ineficacia provisional de la normatividad que regula la selección de los contratistas del Estado, para dar paso a un régimen transitorio presidido de manera excluyente por las disposiciones pertinentes de la ley 996 de 2005.
En este orden de ideas, la actividad contractual de las entidades estatales, de “todas” según los términos de la ley, está sujeta al cumplimiento del proceso licitatorio de manera general y preponderante y a unos casos excepcionales de contratación directa, los previstos en el inciso segundo del artículo 33, cuya característica esencial es la de ser taxativos y restringidos por la materia, cuya finalidad es permitir la necesaria continuidad de actividades en que está comprometida la supervivencia de las instituciones y la seguridad del Estado, la financiación de las entidades públicas y la de conjurar emergencias educativas o sanitarias, enfrentar desastres sobrevinientes y asegurar el normal funcionamiento de la infraestructura vial, energética y de comunicaciones del país que se puedan ver afectadas por insucesos de orden público.
Estas breves consideraciones permiten acometer el análisis de los diversos interrogantes propuestos.
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Contratación directa para la defensa judicial del Estado
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Dice el Ministro: Teniendo en cuenta, desde el punto de vista institucional, la necesidad de una oportuna defensa de los intereses del Estado con miras a proteger el patrimonio público, que de no cumplirse lesionaría o pondría en peligro bienes jurídicos concretos e inmateriales, es preciso entender que el orden constitucional y la vigencia de un orden justo, se involucran en el concepto de ‘defensa del Estado’.
B.P.: ¿Es jurídicamente viable acudir a la contratación directa de la defensa de las entidades públicas, como un medio expedito para obtener la protección del derecho de defensa, de contradicción y al debido proceso que no excluye al Estado?
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La Sala considera
Las excepciones establecidas en el artículo 33 a la prohibición general de contratación directa, se repite, son taxativas y su ámbito de aplicación de suyo es restrictivo. En ninguna de ellas es viable subsumir la defensa judicial del Estado. Hacerlo implicaría hacer extensivas las excepciones a situaciones ajenas a su hipótesis normativa. Por esto, no es procedente interpretar como atinente a la excepción referente a la defensa y seguridad del Estado la contratación de expertos en derecho con el fin de representarlo ante las diversas autoridades, especialmente las judiciales, pues en tal concepto están ínsitas las nociones de soberanía y de integridad del territorio nacional y del orden constitucional, comprensivo este de la seguridad interior, así como la de orden público no sólo en la dimensión de estabilidad institucional, seguridad del estado y convivencia ciudadana (art. 213 Ibídem), sino en la más próxima y general del Código de Policía (decreto 1355 de 1970), supuestos que para nada encajan en la argumentación del Ministro.
De otra parte, la garantía del debido proceso, dentro de la cual están comprendidos los derechos de defensa y de contradicción, no pueden hacerse depender de la calidad externa o no del apoderado de la entidad publica ni del carácter pretendidamente expedito de su protección mediante el empleo del mecanismo de la contratación directa.
Por lo demás, es preciso recordar que los apoderados de las entidades públicas pueden ser abogados adscritos a ellas, es decir, empleados de las mismas, y que al Procurador General de la Nación le está asignada la función de intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico o del patrimonio público.
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