Sentencia nº 11001-03-26-000-2003-00016-01(24765) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 2 de Octubre de 2003
| Número de expediente | 11001-03-26-000-2003-00016-01(24765) |
| Fecha | 02 Octubre 2003 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERAConsejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil tres (2003)
Radicación número: 11001-03-26-000-2003-00016-01(24765)
Actor: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS -INVIAS-
Demandado: CONCESIÓN SABANA DE OCCIDENTE S.A.
Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL
Resuelve la Sala el recurso de anulación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS en contra del Laudo Arbitral proferido el 26 de marzo de 2003 y su aclaración, complementación y corrección del 7 de abril del mismo año para dirimir las controversias entre esta entidad y la sociedad CONCESIÓN SABANA DE OCCIDENTE S.A., surgidas con ocasión del Contrato de Concesión 447 de 1994 (fls. 671 y 684, c. ppl).
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El INSTITUTO NACIONAL DE VIAS y la sociedad CONCESIÓN SABANA DE OCCIDENTE S.A celebraron el Contrato de Concesión 447 de 1994, cuyo objeto fue “ejecutar por el sistema de concesión, según lo establecido por el artículo 32, numeral 4° de la Ley 80 de 1993, los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación, de construcción, la operación y el mantenimiento de la carretera S. de Bogotá (Puente El Cortijo)- Siberia - La Punta - el Vino, del tramo de carretera S. de Bogotá - La Vega, ruta 54, en el Departamento de Cundinamarca”, en cuya Cláusula Cuadragésima Segunda se pactó la cláusula compromisoria, en virtud de la cual las controversias suscitadas con ocasión del contrato serían sometidas a un tribunal de arbitramento (fl. 2448, cdno. 6 de pruebas)
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Mediante escrito presentado el 14 de diciembre de 2001 ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, el apoderado de la sociedad CONCESIÓN SABANA DE OCCIDENTE S.A. solicitó, de conformidad con lo estipulado en la Cláusula Cuadragésima Segunda del Contrato de Concesión 447 de 1994 modificada mediante Contrato del 18 de agosto de 1999, la integración de un tribunal de arbitramento para resolver las pretensiones que presentó frente al demandado, INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, las cuales fueron planteadas así (fl. 1. c. ppl):
“I. PRETENSIONES
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Pretensiones declarativas
1.1 Que se declare que por razones no imputables al Concesionario, el comportamiento del tráfico durante la ejecución del contrato de concesión 447 de 1994 y sus adicionales nunca se ha desarrollado como fue proyectado por el INVIAS en la negociación directa y en el contrato de concesión 447 de 1994 y que frente a lo proyectado en tales documentos, dicho comportamiento ha sido inusitado, anormal e imprevisible.
1.2. Que en virtud de lo solicitado en la pretensión anterior, se declare que el comportamiento inusitado, anormal e imprevisible del tráfico en el contrato de concesión 447 de 1994 y sus adicionales, ha dado lugar a las siguientes consecuencias de hecho:
Un volumen de tráfico diario y de ingresos anuales por concepto de peajes que siempre ha estado por debajo del volumen de tráfico y de los ingresos mínimos por peajes garantizados por el INVIAS en la etapa de operación del proyecto.
Un recaudo insuficiente por concepto de peajes, generador de un déficit permanente de ingresos y de una iliquidez constante.
Una aplicación permanente y constante del mecanismo de compensación previsto en la cláusula trigésima sexta del contrato de concesión 447 de 1994, con el fin de cubrir con recursos del presupuesto nacional el ingreso mínimo garantizado que el Concesionario no alcanza a percibir por concepto de recaudo de peajes.
Una diferencia de recursos que se acumula constantemente en contra del Concesionario, entre lo que el mismo invierte en el proyecto para resolver el déficit generado por un menor recaudo de peajes y lo que recibe por este concepto y por la aplicación de la compensación con recursos del presupuesto nacional prevista en la cláusula trigésima sexta del contrato de concesión 447 de 1994.
1.3. Que, igualmente y en virtud de lo solicitado en la pretensión 1.1., se declare que el comportamiento inusitado, anormal e imprevisible del tráfico ha dado lugar a las siguientes consecuencias de derecho en el contrato de concesión 447 de 1994 y sus adicionales:
Ha generado en la etapa de operación del proyecto el fracaso de las proyecciones, supuestos e hipótesis de la negociación directa, de la oferta y del contrato de concesión en materia de tráfico diario e ingresos mínimos garantizados por concepto de peajes.
Ha dado lugar a un contrato de concesión que no financia el proyecto mediante el mecanismo ordinario del cobro de peajes, sino que requiere de la aplicación permanente, reiterada, complementaria y no excepcional del mecanismo de compensación mediante el pago de recursos del presupuesto nacional previsto en la cláusula trigésima sexta del contrato de concesión 447 de 1994.
Ha generado la inidoneidad e insuficiencia de los procedimientos o sistemas de compensación contractual mediante aumento del plazo de operación del proyecto y aumento de tarifas de peajes por encima del IPC de conformidad con la cláusula trigésima sexta del contrato de concesión 447 de 1994.
Ha determinado que la forma como está pactado el reconocimiento de intereses en la cláusula trigésima sexta del contrato de concesión 447 de 1994, resulte inidónea e insuficiente para mantener el equilibrio financiero, porque lo que paga el INVIAS por concepto de compensación y lo que recibe el Concesionario por recaudo de peajes resulta inferior de lo que el mismo asume e invierte para financiar el déficit permanente de recursos derivado del comportamiento inusitado, anormal e imprevisible del tráfico. Esto debido a que los intereses solo se liquidan a partir de la determinación anual del déficit y no a partir de su causación efectiva.
1.4. Que se declare que el riesgo de tráfico en el contrato de concesión 447 de 1994 fue asumido por el INVIAS.
1.5. Que se declare que las consecuencias mencionadas en las pretensiones 1.2. y 1.3. han generado una ruptura del equilibrio financiero del contrato 447 de 1994 y que la misma no es imputable al Concesionario. b) Pretensiones de condena.
2.1. Que se ordene el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato 447 de 1994 y sus adicionales entre la fecha de ocurrencia del desequilibrio y la fecha probable del laudo, y que para tales efectos se condene al INVIAS a pagar al Concesionario todas las sumas que llegaren a probarse en el proceso y, dentro de ellas, las siguientes:
Intereses asumidos por el Concesionario con anterioridad al establecimiento anual del déficit por recaudo de peajes, no reconocidos por una forma de liquidación de los mismos que ha devenido inidónea e insuficiente debido al comportamiento anormal, inusitado e imprevisible del tráfico.
Mayores costos financieros, en su acepción de costo de oportunidad, asumidos por el Concesionario como consecuencia de la inversión adicional a la prevista inicialmente para cubrir el déficit del tráfico.
2.2. Que se condene al INVIAS a pagar todos los gastos del proceso y que respecto de las sumas reclamadas en la pretensión 2.1. de esta demanda, se reconozcan intereses comerciales moratorios desde la fecha en que las mismas debieron ser asumidas por el Concesionario. Proferido el laudo dichos intereses se causarán a partir de la ejecutoria del mismo, tal como lo prescribe el artículo 177 del C.C.A y lo ha ordenado la Corte Constitucional en la sentencia C-188/99. c) Pretensiones de revisión. 3.1. Que, igualmente, para respetar hacia el futuro el equilibrio financiero del contrato de concesión número 447 de 1994, se ordene la revisión del mismo entre la fecha del laudo y la de su terminación.
3.2. Que para tales efectos, se revise lo pactado en el Parágrafo de la cláusula trigésima sexta del contrato de concesión 447 de 1994, en los términos que ha (sic) continuación se solicita o en los que el Tribunal considere procedentes:
‘Cuando los déficits presentados sean superiores al treinta por ciento (30%) serán cubiertos en su totalidad con recursos del presupuesto general de la Nación para el restablecimiento del equilibrio financiero. En la determinación del incremento del tiempo de concesión, o del aumento de la tarifa como mecanismo de compensación, se tendrá como base la tasa interna de retorno del Proyecto, a precios constantes después de impuestos, establecida en el documento de evaluación financiera que forma parte integral de este contrato. Para las compensaciones con recursos del Presupuesto General de la Nación se reconocerá como tasa de interés durante el tiempo que se demore el pago, el promedio de las tasas de colocación vigentes entre la ocurrencia del déficit y su pago para el período de doce meses contados a partir del mes en que se causó el (sic) incurrirá en mora de su obligación y deberá cancelar los intereses que por este concepto autoriza la ley’.”
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Admitida la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento, se notificó al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, quien contestó la demanda, propuso excepciones de mérito de “Estabilidad del contrato”, “Dispositivo de Garantía”, “Equilibrio Financiero del Contrato”, “El parágrafo de la cláusula 36 y cláusula 17 del contrato y el principio del equilibrio económico”, “Indebida convocatoria del Tribunal de Arbitramento” y formuló una “petición de reconvención”, “encaminada a obtener los gastos reales de operación que demanda el proyecto” (fls. 66, 67 y 75, c. ppl).
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Adelantado el trámite arbitral, el mismo concluyó con...
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