Sentencia nº 25000-23-27-000-1998-0888-02(11870) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 5 de Octubre de 2001
| Fecha | 05 Octubre 2001 |
| Número de expediente | 25000-23-27-000-1998-0888-02(11870) |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: GERMÁN AYALA MANTILLA
Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre del dos mil uno (2001)
Radicación número: 25000-23-27-000-1998-0888-02(11870)
Actor: NABISCO ROYAL INC.
Demandado: LA NACIÓN
Referencia: Impuesto de Industria y Comercio 1994. F A L L OProcede la Sala a resolver el recurso de apelación, interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de primer grado proferida el 7 de septiembre de 2000 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que anuló parcialmente los actos acusados para efectos de levantar la sanción por inexactitud, pero mantuvo las glosas oficiales que adicionaron ingresos provenientes de la comercialización de los productos.
En relación con las declaraciones de industria y comercio correspondientes a 1994, la Administración extendió el Requerimiento Especial N° 95105 con el fin de que fueran modificadas, para efectos de adicionar el impuesto en la suma de $31’542.838 e imponer sanción por inexactitud calculada en $50’468.540.
Atendido el requerimiento especial, fue expedida la Liquidación de Revisión N° 023 del 15 de abril de 1997, la cual mantuvo las modificaciones propuestas en el acto liquidatorio.
La anterior liquidación fue confirmada mediante la Resolución N° 067 del 15 de mayo de 1998, con la cual quedó agotada la vía gubernativa.
DEMANDA
En relación con los hechos que dieron lugar a los actos administrativos, explicó que la sociedad declaró en Bogotá, la totalidad de los ingresos que recibió de la venta de productos de panadería despachados desde las bodegas de Bogotá, de los ingresos de los productos que además de despachados fueron facturados en el mismo municipio y, de la totalidad de los productos que fueron vendidos bajo la modalidad tienda a tienda.
Sostuvo que declaró en Palmira todos los ingresos relacionados con la venta de su producción industrial, bajo la actividad 101-13 y declaró bajo la actividad 207 los ingresos obtenidos por la venta de mercancías despachadas y facturadas desde las instalaciones principales localizadas en Palmira, donde se celebraron los contratos, pues en esa ciudad la sociedad cuenta con un sistema de información que le permite recibir los pedidos de sus principales clientes.
En primer lugar atacó la legalidad de la actuación administrativa, por considerarla violatoria de los artículos 29 de la Constitución Política; 742, 777 y 774 del Estatuto Tributario y 101 del Decreto 806 de 1993. Manifestó que la Administración no apreció correctamente las pruebas recaudadas en la actuación administrativa, pues las actividades de promoción no son la concreción de la actividad de comercialización.
Hizo referencia al testimonio de M.I.S.C., para concluir que la función de los vendedores que trabajaban el Bogotá, era la de servir de puente entre la casa principal ubicada en Palmira y los almacenes de cadena de Bogotá, labor que ejecutaban retirando la orden de compra que se efectuaba desde Palmira, para posteriormente realizar el cobro respectivo previo envío de la factura desde la ciudad de Palmira.
Transcribió también apartes del testimonio rendido por el señor T.G., quien explicó que la mercancía vendida a los clientes de Bogotá, se despachaba desde la bodega ubicada en la ciudad de Palmira.
En el programa tienda a tienda, sí se configura la comercialización de los productos en la cuidad de Bogotá y por lo tanto, sobre estas ventas fue presentada la declaración en esta ciudad.
Invocó como prueba a su favor, el certificado del revisor fiscal, donde se discriminan la ventas efectuadas en Palmira y las realizadas en Bogotá. Igualmente adujo sus libros de contabilidad que fueron desconocidos por la Administración.
Rechazó la procedencia de la sanción por inexactitud, pues no se demostró que la sociedad hubiese utilizado datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados de los cuales se derive un menor impuesto.
Como cargo segundo adujo la vulneración de los artículos 32 de la Ley 14 de 1983; 1 del Decreto 3070 de 1983 y 854 y 864 del Decreto Ley 410 de 1971, toda vez que las citadas disposiciones establecen el impuesto de industria y comercio debe pagarse en el municipio donde se ejecuta la actividad febril o donde se lleva a cabo la comercialización de los productos.
En el presente caso, la comercialización de los productos cuya venta reclama el Distrito como base gravable, se efectuó en Palmira, lugar desde donde se despacha y factura los productos, limitándose los vendedores de Bogotá a transmitir las ordenes de compra de los clientes y posteriormente, a recaudar el pago del precio que se envía a la ciudad de Palmira.
El artículo 864 del Código de Comercio, establece que se tiene como lugar de celebración del contrato el lugar de residencia del proponente y en el momento en que se recibe la aceptación de la propuesta.
Explicó que la sociedad hace todo su esfuerzo publicitario, en Palmira, y que es allí donde toma la decisión de concluir cualquier negocio relativo a la venta de sus bienes.
El hecho de que exista en Bogotá una bodega y un grupo de empleados, no significa que esté ejecutando en Bogota una actividad de comercialización, sobre los productos que salgan de dicha bodega, como consecuencia de que su venta se efectuó en otro municipio, y la actividad gravada es la comercialización y no el bodegaje.
OPOSICIÓN
El apoderado del Distrito explicó que en los términos de Decreto 423 de 1996, el hecho generador del impuesto de industria y comercio es el ejercicio o realización directa o indirectamente de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de Santa Fé de Bogotá, ya sea que se cumpla en forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimiento de comercio o sin ellos. Y, por actividad comercial se entiende la destinada a expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, tanto al por mayor como al por menor y las demás actividades definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por la ley como actividades industriales o de servicios.
Indicó que el fallo 2180 de 22 de junio de 1990, proferido por el Consejo de Estado, explicó que para efectos de la jurisdicción en la cual se genera el tributo, cuando un agente ejecuta una actividad generadora de industria y comercio, se debe determinar el lugar o jurisdicción en la cual se manifiesta la realización del hecho imponible, esto es, donde se ejecuta, se lleva a cabo o realiza la actividad comercial, independientemente del lugar donde se celebre el contrato, se facture o se pague el servicio.
Lo que se grava, es el ejercicio de la actividad de comercio, ya que la facturación y pago son elementos externos del hecho imponible, y la territorialidad del tributo se predica de la materia imponible, es decir de la jurisdicción donde se realiza, ejecuta o...
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