Sentencia nº 1141 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 10 de Septiembre de 1998
| Número de expediente | 1141 |
| Fecha | 10 Septiembre 1998 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO
Santafé de Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).
Radicación número: 1141
Actor: MINISTRO DEL INTERIOR
Referencia: Empresas de servicios públicos domiciliarios. Control fiscal sobre sus actos y contratos.El señor Ministro del Interior, por solicitud del Contralor del Distrito Capital de S. de Bogotá, formula a la Sala la siguiente consulta sobre el ejercicio de la función de control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios:
“1. ¿Cuál es el alcance de la disposición contenida en el artículo 27.4 de la ley 142 de 1994, según el cual “ A tales bienes, y a los actos y contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de la Contraloría General de la República y de las contralorías departamentales y municipales?
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¿Lo anterior significa que la ley 142 de 1994 creó una limitación o restricción al ejercicio del control fiscal concebido en la Constitución Política y en la ley 42 de 1993, la cual de ser procedente prevalecería sobre el ordenamiento que desarrolla con especificidad el mandato constitucional del control fiscal como es la ley 42 de 1993?
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¿Es viable jurídicamente limitar el campo de acción del control fiscal argumentando para el efecto, que el mismo debe recaer sobre los actos y contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre los aportes estatales, los derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio y los correspondientes dividendos en tratándose de sociedades de economía mixta, en que el aporte o participación privada y los aportes estatales se han fusionado para convertirse en capital societario distinto del de los socios individualmente considerados?
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¿En armonía con lo anterior cuáles son los actos y contratos objeto de fiscalización y cuáles no?
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Cuál es el alcance de la disposición contenida en el artículo 21 de la ley 42 de 1993 y su homóloga contenida en el artículo 109 del decreto 1421 de 1993, según el cual “Los resultados obtenidos tendrán efecto únicamente respecto del aporte estatal o distrital”, referida a la vigilancia de la gestión fiscal de las sociedades de economía mixta?
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¿Puede afirmarse que existen dos categorías distintas de sociedades de economía mixta, las creadas con ocasión del decreto 1050 de 1968 y las regidas por la ley 142 de 1994?
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¿La preceptiva a que hace relación el artículo 27.7 de la ley 142 de 1993 en virtud de la cual “Los aportes efectuados por la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo a las empresas de servicios públicos, se regirán en un todo por las normas del derecho privado”, implica exclusión del control fiscal?”.
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Régimen de control fiscal. La Constitución Política de 1991 estructura el control fiscal como una función pública que tiene por objeto vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares, o de entidades que manejan fondos o bienes de la Nación; para su ejercicio se han concebido unos órganos de control, autónomos e independientes, que colaboran armónicamente en la realización de los fines del Estado (arts. 113, 117, 119 y 267). El ordenamiento jurídico utiliza tanto el criterio subjetivo para someter al control fiscal a la administración, como el criterio objetivo o material para comprender en la vigilancia la realización de cualquier forma de gestión fiscal, en la medida en que ésta repercute en las finanzas públicas, independientemente de la calidad del sujeto que maneje los recursos y de la especie de éstos.
La Sala se ha pronunciado sobre el particular, al afirmar la procedencia del control fiscal sobre el Banco de la República. Señaló:
“1.1. Gestión F.. Gestión significa: acción y efecto de gestionar o de administrar. Gestionar es hacer diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera. Administrar tiene, entre otras
acepciones, la de "ordenar, disponer, organizar en especial la hacienda o los bienes". Fiscal es lo que se refiere al fisco y por éste se entiende lo relativo al erario, al tesoro público o la hacienda pública.
Hacienda pública, según el diccionario jurídico de C., es el
"cúmulo o conjunto de bienes del Estado, muebles e inmuebles, rentas, impuestos y demás ingresos, destinados a la satisfacción de las necesidades públicas y al progreso nacional".
Con fundamento en la idea generalmente aceptada de que el fisco o erario está integrado por los bienes o fondos públicos, cualquiera sea su origen, la Corte Constitucional señala en relación con el concepto de gestión fiscal, los siguientes criterios:
"... el concepto de gestión fiscal alude a la administración o manejo de tales bienes, en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición.
Consiguientemente, la vigilancia de la gestión fiscal se endereza a establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contador General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración (Ley 42 de 1993, arts. 8º a 13 )". (Sentencia C-529/93).
Gestión fiscal es, entonces, el conjunto de actividades económico jurídicas relacionadas con la adquisición, conservación, explotación, enajenación, consumo, o disposición de los bienes del Estado, así como la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines de éste y realizadas por los órganos o entidades de naturaleza jurídica pública o por personas naturales o jurídicas de carácter privado. Dentro del género de entidades públicas queda comprendido el Banco de la República”. (Consulta No. 848 de 1996).
Adicionalmente, prevé la Constitución en el artículo 267:
“(...)
Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. ...
La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial”.
La nueva Carta Política introdujo una importante modificación respecto del control fiscal pues se eliminó el control previo de la Contraloría, para adoptar la forma de control posterior y selectivo. “De esta manera, el control tradicional de la Contraloría (numérico-legal) cambia ahora su énfasis, para...
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