Sentencia nº 00631 de Consejo de Estado - Sala Plena, de 11 de Diciembre de 2008
| Fecha | 11 Diciembre 2008 |
| Número de expediente | 00631 |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Emisor | Sala Plena |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA ESPECIAL TRANSITORIA DE DECISIÓN 2D
CONSEJERO PONENTE: ENRIQUE GIL BOTERO
Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil ocho (2008)
Referencia: Expediente No. S-00631
Radicación: 11001-03-15-000-2004-00631-00
Actor: Carlos Adolfo Gutiérrez Pinto
La Sala decide el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia de 31 de julio de 2003, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado. En la que se negaron las pretensiones de la demanda.
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ANTECEDENTES
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C.A.G.P. demandó la nulidad del decreto No. 2793 del 20 de noviembre de 1997, expedido por el Presidente de la República, por medio del cual ordenó su retiro del servicio activo, del cargo de Subteniente de la Policía Nacional.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se reintegre al servicio activo de la Policía Nacional en el cargo que desempeñaba que ocupaba o a otro de superior categoría por ser empleado de escalafón, desde el 1º de diciembre de 1998.
Igualmente, deprecó el reconocimiento y pago de los salarios y demás prestaciones que en todo tiempo devengue un oficial del mismo grado que tenía al momento de su retiro, así como el reajuste salarial, subsidios, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro del servicio activo hasta cuando efectivamente sea reintegrado.
Finalmente, solicitó que se le reconociera la suma equivalente a 1.000 gramos de oro fino, por concepto de perjuicios morales, derivados de la angustia y pesar que le produjo su retiro arbitrario de la institución, y que se declare que no ha existido solución de continuidad a efectos de obtener las prestaciones sociales, ascensos, antigüedad en el grado y tiempo de servicio.
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El actor relató que, prestó sus servicios a la Policía Nacional por más de 2 años, hasta llegar al grado de subteniente, desempeñó sus funciones de manera responsable y honrada con una conducta excelente, fue distinguido por sus capacidades morales y profesionales, razón por la que recibió en varias oportunidades felicitaciones.
No obstante sus cualidades y calidades, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 2793 de 20 de noviembre de 1997, ordenó su retiro de la Policía Nacional, desconociendo el artículo 12 del Decreto 573 de 1995 el cual establece que para retirar del servicio a un oficial se necesita la recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores y no el concepto de la Junta Asesora como se hizo como se hizo en el acto administrativo demandado.
Adujo que su retiro es contradictorio toda vez que como Subteniente obtuvo las mas altas calificaciones y se distinguió como una persona cumplidora de sus deberes, sin embargo inexplicablemente por hechos que desconoce se le incluyó en la lista para la destitución por discrecionalidad de la Dirección General de la Policía Nacional, sin mencionar los motivos de la recomendación ni levantar el acta de todo ello como lo señaló la sentencia C-525 de 1995.
El acto demandado no fue motivado y ese era un requisito indispensable para su expedición teniendo en cuenta que la facultad discrecional ejercida no tuvo como fin el buen servicio, sino el ejercicio de una facultad disciplinaria, como quiera que lo que se hizo fue sancionarlo por la comisión de unas supuestas faltas disciplinarias.
Señaló que la lista que el Comité de Evaluación de Oficiales Superiores le envió a la Dirección General de la Policía, para recomendar el personal que debía ser retirado no le fue notificada, razón por la cual desconoció el contenido de la misma, vulnerándose a sí su derecho de defensa previsto en el artículo 29 de la Constitución Política y que si de lo que se trataba era de excluir al agente por presuntas faltas disciplinarias era preciso primero adelantarle el respectivo proceso disciplinario y no proceder como se hizo.
Finalmente señaló que el acto administrativo demandado incurre en las causales de nulidad de falsa motivación y desviación de poder, como quiera que el acto carece de motivación y porque no existe una razón verdadera o hecho concreto para haberlo retirado del servicio.
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La sentencia suplicada
La Sección Segunda de la Corporación, mediante la sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica, confirmó la decisión de primera instancia, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda.
El acto acusado fue expedido en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 75 del Decreto 41 de 1994, modificado por el Decreto 573 de 1995, ésta última norma en su artículo 76, numeral 2º prevé que el retiro de manera absoluta de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional puede darse por la voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso,. Igualmente el artículo 12 ibidem, establece que el retiro se hará de manera discrecional y por razones del buen servicio.
De acuerdo con lo anterior, y con las pruebas obrantes en el proceso, dedujo que los actos previos y el demandado se encontraban ajustados a derecho, pues fueron suscritos por el Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, la Junta Asesora de la Policía Nacional y por el P. y Ministro de la Defensa Nacional. Por tal razón era al demandante al que le correspondía demostrar que la actuación no se ajustó a los principios legales que la rigen y como tal situación no sucedió los cargos de desviación de poder y falsa motivación no prosperan como quiera que no existía prueba alguna o al menos indicios que permitieran establecer que el nominador obró de manera contraría a la eficiente prestación del servicio, por lo cual presumió que su actuación se ajustó a dicho propósito.
En cuanto a la vulneración del derecho al debido proceso y de defensa invocada por el actor, señaló que el retiro no se produjo por ningún procedimiento disciplinario o penal sino por la recomendación del Comité Evaluador y la Junta Asesora de la Policía Nacional, y que el acto que se le debió notificar al actor fue el que dispuso su desvinculación del servicio y no los expedidos por el comité y la Junta aludidos.
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Recurso de súplica
El actor formuló los siguientes cargos contra la providencia anterior:
Por violación directa por indebida aplicación del artículo 12 del Decreto 573 de 1995, falta de aplicación de los artículos 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo y de los artículos 29, 216, 218, 219 y 222 de la Constitución Política.
Sustentó los cargos anteriores señalando que la facultad discrecional del nominador no era absoluta, de ser así, se estaría frente a un poder omnipotente que serviría de excusa para ocultar errores de la administración.
Manifestó que las anotaciones que la administración realizó en su hoja de vida se oponen a la adopción de la medida de retiro, y que entonces le corresponde a ésta justificar su decisión.
Finalmente, adujo que la entidad demandada prescindió de un servidor que prestaba con inmediatez y eficiencia el servicio, circunstancia que permite inferir, que con el acto de retiro se desconoció la finalidad de la facultad discrecional en tanto que existen elementos suficientes que demuestran que el oficial retirado merecía por sus calidades y méritos continuar en el servicio.
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Trámite del recurso
El recurso fue concedido el 29 de enero de 2004 y admitido el 23 de julio de ese mismo año. Durante el traslado para alegar la Policía Nacional y el Ministerio Público guardaron silencio.
El recurrente reitero los argumentos expuestos en el recurso, señaló que si bien es cierto los actos administrativos se presumen legales, en el presente caso era a la entidad demandada a la que le correspondía acreditar que la actuación preparatoria para culminar con la expedición del acto de desvinculación se realizó.
II CONSIDERACIONES
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Cumplidos los trámites correspondientes, procede la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, a través de su Sala Especial Transitoria de Decisión 2D, a decidir el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la actora contra la sentencia de 25 de septiembre de 2003, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, de esta Corporación.
El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el 57 de la Ley 446 de 1998[1]...
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