Sentencia nº 05001-23-31-000-2005-07240-07 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 19 de Diciembre de 2008
| Fecha | 19 Diciembre 2008 |
| Número de expediente | 05001-23-31-000-2005-07240-07 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Bogotá D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil ocho (2008).
Consejero Ponente: M.G. de Escobar
Expediente No.: 05001-23-31-000-2005-07240-07 (35.274)
Actor: M.F. y Cía. S.C.S. y otros
Demandado: Municipio de Medellín
Proceso: Acción de reparación directa
Asunto: Aclaración de voto
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales si bien comparto la decisión adoptada el 3 de diciembre del año en curso, aclaro mi voto en relación con algunos aspectos de la parte motiva del proveído en cuestión.
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Contenido y alcance de la decisión materia de la aclaración de voto
En la providencia señalada anteriormente, la Corporación revocó de forma parcial el auto apelado a través del cual se admitió en llamamiento en garantía realizado por FONDATT contra el Consoricio Bdo audit. A. –A.B., el Consorcop L.S.P. – A.M.V. y contra el señor F.J.F.M., en tanto desvinculó a este último por considerar que el escrito a través del cual se solicitó su vinculación adolecía del requisito de realizar una acusación cierta contra el llamado.
Según el criterio mayoritario, el llamamiento en garantía con fines de repetición debe contener además de la acusación contra el llamado, la prueba sumaria del dolo y de la culpa grave, en los términos del artículo 19 de la ley 678 de 2001.
Sobre el particular, en el auto se puntualizó lo siguiente:
“La ley 678 del 3 de agosto de 2001, por la cual se reglamenta la determinación de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición, dispone en el artículo 19 que, en los procesos de reparación directa, controversias contractuales y nulidad y restablecimiento del derecho que se adelanten contra el Estado, la entidad pública demandada o el Ministerio Público podrán efectuar el llamamiento en garantía del agente “frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, par4a que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario”
Con fundamento en las anteriores disposiciones legales, la Sala[1] precisó la procedencia del llamamiento en garantía, cuando se presentaron los siguientes elementos:
- Sólo podrá llamarse en garantía a quien esté obligado, por disposición legal o contractual, a ayudar al demandado a soportar la carga que le puede imponer la sentencia (art.90 C.P. y 57 del C.P.C.).
- Cuando se llama en garantía al servidor o exservidor causante del hecho que generó el daño por el cual se demanda al Estado, su vinculación tiene sustento en el inciso 2 del artículo 2 y el artículo 19 de la ley 678 de 2001 y, en el artículo 90 de la Constitución Política, disposiciones que parten del supuesto de la antijuridicidad de la conducta dolosa o gravemente culposa del llamado en garantía.
- El llamamiento en garantía del servidor o exservidor causante del daño por el que se demanda al Estado dentro de las acciones de reparación directa, contractual y nulidad y restablecimiento del derecho, debe contener expresamente la acusación concreta, determinada y fundada de que el llamado actuó con dolo o culpa grave y “los motivos que conducen a la creencia seria de una actuación con tal grado de antijuridicidad.
- No es posible efectuar el llamamiento en garantía cuando la entidad demandada propuso en la contestación de la demanda las excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor, siempre la causa extraña sea propuesta de manera exclusiva como causante del daño
- No basta que la entidad pública demandada formule el llamamiento en garantía sin acusarlo de haber actuado con dolo o culpa grave y siempre debe aportar prueba sumaria.”
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Razones y fundamentos de la aclaración
No comparto el razonamiento antes trascrito, aceptado de manera mayoritaria por la Sala, tal y como lo precisé en pasada ocasión[2], con fundamento en las consideraciones que se presentan a continuación:2.1. La prueba sumaria del vínculo contractual o legal
La prueba sumaria es aquella que independientemente de su valor probatorio, no ha sido sometida al principio de contradicción y, por ende, no ha sido objeto de conocimiento y confrontación por la parte en contra de quien se aduce.
El ordenamiento jurídico, en precisas ocasiones, se vale del concepto de prueba sumaria con miras a facilitar el acceso a la administración de justicia, en los términos del artículo 228 de la Carta Política[3], en cuanto, en ciertas y precisas situaciones se torna necesario facilitar o suavizar la exigencia probatoria, a efectos de garantizar, como ya se señaló, el referido postulado constitucional.
Esta clase de prueba, ha sido definida por la doctrina nacional en los siguientes términos:
“La prueba sumaria es aquella que lleva al juez la certeza del hecho que se quiere establecer, en idénticas condiciones de las que genera la plena prueba, pero, a diferencia de ésta, no ha sido sometida al requisito de la contradicción de la parte contra quien se hace valer.
“Pone de presente lo anterior que la única diferencia que existe entre los dos conceptos [se refiere a la relación entre plena prueba y la sumaria] es el no haber surtido el requisito de la contradicción, pero su poder de convicción es siempre igual y la prueba sumaria también debe llevar certeza al juez acerca del hecho que con ella se quiere establecer.”[4]Es importante señalar que por regla general, si bien la prueba sumaria parte del reconocimiento de unos efectos en contra de quien se aduce, sin que se haya tenido la posibilidad de controvertir los supuestos fácticos que de la misma se desprenden, lo cierto es que dicha circunstancia no es óbice para que en instancias posteriores del proceso la parte correspondiente pueda, a través de otros medios idóneos de prueba, controvertir la certeza que en principio se desprende del instrumento probatorio de naturaleza sumaria.
En ese orden de ideas, en materia de vinculación de terceros al proceso, corresponderá a la parte llamante, en cada caso concreto, aportar o al menos señalar junto con el escrito de llamamiento o denuncia, el medio probatorio que respalde la relación o el vínculo legal o contractual a partir del cual se pretende soportar dicha situación, siempre que el mismo haga parte del respectivo proceso.
2.2. La prueba sumaria de que trata el artículo 19 de la ley 678 de 2001 –la prueba del dolo o la culpa grave del agente o ex agente estatal–
Con la expedición de la ley 678 de 2001, se reguló in extenso la denominada acción de repetición -del Estado en contra de sus servidores o ex servidores públicos–, motivo por el cual, en la actualidad, toda la normatividad sustancial y procesal sobre la materia, está contenida en el citado cuerpo jurídico.
En relación con la procedencia del llamamiento en garantía, el artículo 19 ibídem, preceptúa:
“Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y del funcionario.
“P..- La entidad pública no podrá llamar en garantía al agente si dentro de la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor.”
En ese contexto, es posible que en cualquiera de los procesos contenciosos señalados en la disposición antes transcrita, el aparato estatal formule llamamiento en garantía en contra del agente o ex agente que con su actuación dolosa o gravemente culposa, pueda, eventualmente, llegar a comprometer la responsabilidad patrimonial de la entidad pública.
En ese orden de ideas, a partir de la expedición del citado precepto, la interpretación acerca del contenido y alcance del mismo no ha sido pacífica por parte de la jurisprudencia de la Sección Tercera, toda vez que el balance interpretativo en la materia ha oscilado entre dos extremos, claramente identificables, a saber: i) el que señala que la prueba sumaria de la responsabilidad a que hace referencia el artículo 19 se satisface con la formulación seria y razonada de los hechos de la demanda y del escrito de llamamiento y, ii) la que señala que dicha exigencia legal, supone que se aporte con el escrito de llamamiento prueba sumaria del dolo y de la culpa grave, sin que pueda entenderse que la simple formulación seria de los hechos en el libelo correspondiente ostenta esa condición.
En relación con la primera teoría, la Sala en algunas ocasiones ha puntualizado lo siguiente:
“En relación con el llamamiento en garantía de los agentes de la...
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