Sentencia nº 11001-03-15-000-2013-01665-01(AC) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 22 de Mayo de 2014
| Fecha | 22 Mayo 2014 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
Bogotá, D.C. veintidós (22) de mayo de dos mil catorce (2014)
Radicación número: 11001-03-15-000-2013-01665-01(AC)
Actor: BANCO DAVIVIENDA S.A.
Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCION CUARTA
Se decide la impugnación oportunamente presentada por la actora, contra la sentencia de 20 de Febrero de 2014, proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, mediante la cual negó el amparo deprecado.
I.1.- El BANCO DAVIVIENDA S.A., interpuso acción de tutela, a fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y al buen nombre, los cuales considera vulnerados por la sentencia del 01 de noviembre de 2012 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la que se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado 2009-00011-00 (18386), adelantada por esa entidad bancaria contra la Unidad Administrativa Especial DIAN.
I.2- La violación antes enunciada la infiere el accionante, en síntesis, de los siguientes hechos:
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Afirma que, el Banco DAVIVIENDA S.A. presentó oportunamente las declaraciones correspondientes al Gravamen de Movimientos Financieros (GMF) para las semanas 31, 34, 35 y 36 del 2005.
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Relata que, respecto de las declaraciones referidas, la División de Fiscalización Tributaria, Grupo Financiero, de la Administración Especial de Impuestos Nacionales de los Grandes Contribuyentes de Bogotá emitió los requerimientos especiales, mediante los cuales propuso modificar las liquidaciones privadas, incrementando el valor de los impuestos en cuantía y la imposición de la sanción por inexactitud.
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Comenta que, la entidad bancaria accionante, dentro del término legalmente establecido, presentó respuesta a los citados requerimientos, oponiéndose a lo manifestado por la DIAN.
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Indicó que, la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos Nacionales de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, expidió las liquidaciones oficiales de revisión, respecto de las cuales el actor interpuso recurso de reconsideración, pero éstas fueron confirmadas.
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Relata que, como consecuencia de ello, el BANCO DAVIVIENDA S.A., presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la DIAN por haber modificado las liquidaciones privadas de los GMF con incremento del valor de los impuestos e imposición de sanción por inexactitud. Como fundamento de la demanda señaló la transgresión de la DIAN, del artículo 871 del Estatuto Tributario porque el impuesto de GMF no se generaba con la utilización de sobregiros.
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Arguyó que, contrario a lo expuesto por la entidad en la liquidación oficial, la Ley 788 de 2002 no replanteó el hecho generador para incluir operaciones no relacionadas en la legislación tributaria, tampoco amplió los sujetos pasivos, los agentes retenedores ni modificó el parágrafo del artículo 871 del Estatuto Tributario, para desplazar el núcleo de la definición de lo que, para efectos del gravamen, debía considerarse como transacción financiera.
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Adujo que, respecto a la sanción por inexactitud, según lo dispuesto en el artículo 647 del E.T., solo procede en aquellos eventos en los cuales se presenta desajuste entre lo declarado por el accionante y la cifra que la Administración Tributaria estima que es el valor del impuesto, sin embargo en el caso concreto la sanción se impuso como consecuencia de una diferencia de criterio en la interpretación de las normas legales aplicables y, por tanto, no resulta procedente.
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Mencionó que, la demanda correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que negó las pretensiones, mediante sentencia de 3 de septiembre de 2010.
9º. El a quo, una vez efectuado el recuento de las disposiciones que regulan el GMF, concluyó que, “no cabe la menor duda de que el sobregiro o giros en descubierto constituyen un desembolso de crédito, el cual, como bien lo señala la DIAN está exento del GMF, conforme a lo previsto en el numeral 11 del artículo 879 del ET. No obstante lo anterior, la disposición que de dichos recursos haga el beneficiario del sobregiro, sí está gravada con el GMF, en la medida en que esta operación implica la realización de una transacción financiera (movimiento contable o débito a cuenta contable) para transferir recursos a terceros o al mismo cuentacorrentista; operación que está prevista en el artículo 871 del ET como sujeta a este gravamen.
Cabe agregar que en razón de la vitalización de las transacciones financieras, en muchos casos el dinero circula de manera intangible, pues lo que importa en definitiva es la satisfacción de necesidades monetarias de los intervinientes en el tráfico financiero. Así, una cosa es que el monto del sobregiro no se acredite efectivamente en la cuenta corriente, y otra, bien distinta, que el cuentacorrentista tenga la disponibilidad (virtual y monetaria) de realizar egresos a favor de terceros o de él mismo. En síntesis, en la hipótesis de los egresos con base en el sobregiro, lo relevante es la DISPONIBILIDAD de fondos a favor del cuentacorrentista. Una posición en contrario sería proclive a la elusión”[1].
En cuanto a la sanción por inexactitud, manifestó que se evidenció el desconocimiento de la norma cuestionada por parte de la entidad financiera, razón por lo cual “[N]o prospera el cargo”.
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Mencionó que, la anterior decisión fue apelada por la parte demandante al estimar que “no está pidiendo la aplicación de la exención consagrada en el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario, sino que está afirmado que el GMF no se ha causado, ya que no se ha configurado hecho gravable alguno de los establecidos en el artículo 871 ib. No todos los desembolsos de créditos están con GMF, tales son los casos que éstos se asimilen a préstamos. Por consiguiente, el desembolso de un crédito o de un sobregiro, que no implique disposición de recursos depositados en cuenta corriente no causa GMF”.
Respecto a la sanción por inexactitud, señaló que no debe existir diferencia entre los pagos efectuados por el Banco Davivienda por concepto de GMF y lo que realmente debía cumplir por tal concepto, razón por la cual no se presenta diferencia que permita la liquidación de la sanción por inexactitud conforme con el artículo 647 del Estatuto Tributario.
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Indicó que, el 1° de noviembre de 2012, la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmó el fallo recurrido respecto a la existencia del hecho generador del gravamen a los movimientos financieros; teniendo como fundamento de la decisión, lo expuesto en sentencia del 26 de julio de 2012 exp. 17191 con ocasión de la demanda interpuesta en ejercicio de la acción de nulidad (parcial) contra el concepto N° 087042 del 25 de octubre de 2007, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN[2].
En el fallo mencionado, la Sección Cuarta concluyó que la disposición de recursos que haga el beneficiario del sobregiro está gravada con el impuesto a los movimientos financieros, “en la medida en que esta operación implica la realización de otra operación o transacción financiera (movimiento contable o débito a cuenta contable) para transferir recursos a terceros o al mismo cuentacorrentista, la cual está prevista en el artículo 817 del Estatuto Tributario como sujeta al gravamen”.
Respecto de la sanción por inexactitud, precisó que “conforme con el artículo 647 del ET, constituye inexactitud sancionable la omisión de ingresos, inclusión de costos, deducciones o descuentos inexistentes y, en general, la utilización en la declaración de renta de datos o factores equivocados, incumplimiento o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto para el contribuyente”.
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Alegó el actor que, el Consejo de Estado no motivó en debida forma el fallo toda vez que “no atiende los requerimientos que se hicieran acerca de la improcedencia del tributo”. Afirmó que la autoridad accionada descalificó la interpretación que el banco hiciera sobre los actos gravables, lo que tiene como consecuencia lógica, en su criterio, que la DIAN hubiera quebrantado los principios básicos que rigen en materia tributaria.
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Cuando la Sección Cuarta de esta Corporación, niega las pretensiones de la demanda, incurre en vía de hecho por defecto sustantivo, por cuanto se impuso una sanción sin fundamento legal para ello, dada la ausencia de claridad y certeza del tributo, en cuanto a los sobregiros como actos sometidos al gravamen, lo cual ha dado lugar a más de una decisión judicial interpretativa[3], por tanto, la autoridad judicial debió aplicar la excepción de inconstitucionalidad para el caso concreto y no acudir a una interpretación que sacrifica los derechos del demandante.
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En su sentir, la sentencia cuestionada vulnera su derecho al buen nombre, por “la calificación que se hace al Banco Davivienda de ser un evasor y la imposición de una sanción por evasión de impuestos, causa un enorme daño reputacional.”[4]
En consecuencia, aunque en el escrito de tutela no se encuentra...
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