Sentencia nº 25000-23-25-000-2010-00353-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 9 de Septiembre de 2015
| Fecha | 09 Septiembre 2015 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
JORNADA LABORAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS DEL ORDEN TERRITORIAL – Regulación legal. Aplicación del régimen aplicable a los empleados del orden nacional / JORNADA LABORAL DEL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTA – Aplicación del régimen aplicable a los empleados públicos del orden nacional
No puede aceptarse el argumento de la entidad, consistente en que con la expedición del Decreto 388 de 1951 se reguló lo concerniente a la jornada laboral de los bomberos, pues debe aclararse que una situación diferente, es establecer el sistema de turnos para la prestación del servicio y otra, es la regulación de la jornada laboral, por lo que es evidente, que ante la ausencia de norma especial, debe acudirse a la general, que se insiste, es el Decreto 1042 de 1978 y que dispone específicamente en su artículo 35 que “Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.”
FUENTE FORMAL: DECRETO 1842 DE 1978 / LEY 27 DE 1992 – ARTICULO 1 / LEY 2400 DE 1978 / LEY 13 DE 1984 / LEY 61 DE 1987 / LEY 443 DE 1998 – ARTICULO 87 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTICULO 33 / LEY 909 DE 2004 – ARTICULO 22
JORNADA LABORAL MIXTA DE TURNOS DEL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTA – Cuarenta y cuatro horas semanales
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artículo 33 de la Ley 909 de 2004 se colige que en ausencia de regulación especial, para los miembros de los Cuerpos Oficiales de Bomberos la jornada laboral es considerada como mixta atendiendo al sistema de turnos ya referido, el cual debe ser liquidado, conforme a 44 horas semanales. Esta pauta legal (44 horas) es el que nos sirve de piedra angular para determinar el tope de horas semanales laborales en el sub lite, dentro de una jornada mixta de trabajo, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año y dividir el resultado por 12 meses, para obtener 190 horas. O lo que es lo mismo: Atendiendo a 360 días al año, esta cifra se divide por 7 que son los días de la semana, para obtener 51.4, que se aproxima a 52 semanas. Luego, esta cifra se divide en 12, que son los meses del año, lo que nos da como resultado 4.33, que son las semanas del mes.
FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 – ARTICULO 33
TRABAJO SUPLEMENTARIO – Horas extra. Reconocimiento. Requisitos
Lo anterior es contrario a la pauta a la que atiende la accionada, es decir, 240 horas, conforme a su sistema de liquidación de recargos, que en su parecer es adecuado por tratarse de un principio contable consagrado en el manual de liquidación de prestaciones sociales del Distrito Capital, que tiene como fundamento la norma básica de 8 horas diarias por 30 días al mes, atendiendo a una supuesta jornada de 66 horas semanales. Tal afirmación es errónea, pues al contrario, como ha quedado señalado, a falta de regulación especial, debe atenderse a la jornada ordinaria laboral consagrada en el Decreto 1042 de 1978. Es considerado como trabajo en horas extras, el que se presta en horas distintas de la jornada ordinaria de trabajo, las cuales deben ser autorizadas por el Jefe del respectivo organismo, o por las personas en quien hubiere delegado tal atribución. Su reconocimiento se sujeta a lo establecido en los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978. Para ello: a) El empleado deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 9 del nivel técnico (Decreto 10 de 1989). b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del 25% o 75% sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo, en tanto horas extras diurnas o nocturnas. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del citado Decreto 1042 se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales (Decreto 10 de 1989, artículo 13). Para nuestro caso, como se estableció, el demandante labora como Sargento de Bomberos, Código 417 Grado 18, en el nivel asistencial, situación que según la entidad demandada le excluye del reconocimiento de horas extras pues el Decreto 1042 de 1978, sólo las consagraba para los niveles operativo, administrativo y técnico.
HORAS EXTRA EN EL CUERPO DE BOMBEROS DE MEDELLIN – Autorización
En el expediente no obra constancia de autorización de trabajo suplementario, tal y como lo exige la norma reseñada -como acto administrativo-, no obstante, la voluntad de la administración se traduce y evidencia en las órdenes del día que establecían los turnos a realizar por el actor, evitando con ello que el mismo trabajador pudiese disponer arbitrariamente del horario; turnos que como efectivamente se demuestra en el plenario, excedieron la jornada de 44 horas semanales, con lo que se encuentra satisfecho dicho requisito legal
HORAS EXTRA EN EL CUERPO DE BOMBEROS DE MEDELLIN – Límite. Liquidación
Deberá entonces, observarse el límite de reconocimiento que estatuye el artículo 36) literal d) del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto 10 de 1989, en tanto estableció que no podrán pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales, pero su liquidación se efectuará de acuerdo a las previsiones señaladas en los artículos 35 y siguientes del Decreto No. 1042 de 1978. Esta conclusión implica únicamente el reconocimiento y pago de horas extras diurnas, sin que sea posible el de las nocturnas o aquella prerrogativa contenida en el numeral e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042, referente al tiempo compensatorio que exceda del tope de 50 horas extras.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 – ARTICULO 35
TRABAJO ORDINARIO EN D.A. O FESTIVOS O EN DIAS DE DESCANSO OBLIGATORIO EN EL CUERPO DE BOMBEROS DE BOGOTA – Liquidación
El trabajo ordinario en días dominicales y festivos corresponde a los empleados públicos que en razón de sus funciones deban laborar habitual y permanentemente tales días. En esos casos, el trabajo se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo habitual por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado, sin perjuicio del recargo a que haya lugar por el trabajo nocturno realizado en día de descanso obligatorio. En efecto, la jornada laboral del actor se desarrollaba bajo el sistema de turnos, lo que implica una previa programación de su jornada laboral mensual, por lo que conocía de antemano los domingos del mes que debía prestar sus servicios, convirtiéndose en un hábito laborar, según la rotación de turnos prevista, lo que hace que su labor en días de descanso se convirtiera en algo habitual. Entonces, al estar demostrado el trabajo ordinario en días dominicales y festivos de manera habitual por parte del señor ORLANDO GARAVITO PEÑA al servicio del Cuerpo de Bomberos de Bogotá D.C., posteriormente Unidad Administrativa Especial, es procedente el reconocimiento de la remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado. NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido R.. 2010-0833(1414-14); 2012-00887(3289-14); 2011-00564(2431-13)
FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 – ARTICULO 39
TRABAJO SUPLEMENTARIO EN EL CUERPO DE BOMBEROS DE BOGOTA – Es procedente en relación con las cesantías y los intereses. No procede en relación con las demás prestaciones sociales
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de lo anterior, tiene derecho el demandante al reconocimiento del trabajo suplementario por horas extras diurnas, remuneración por su trabajo en días de descanso obligatorio y los recargos tanto ordinarios como festivos nocturnos, sobre una base de 190 horas mensuales laboradas dentro de la jornada ordinaria laboral, situación de la cual depende la reliquidación de las cesantías y los intereses por este concepto (al variarse el monto de la cesantía inevitablemente se incrementará el interés liquidado). Sin embargo no se ordenará la reliquidación de los demás factores y prestaciones solicitados. En efecto, en la sentencia de unificación de 2 de febrero de 2015, a que se ha hecho referencia, se estableció que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978. Conforme a ello, la accionada procederá a reajustar o reliquidar las cesantías, e intereses sobre las mismas, incluyendo en la base salarial los conceptos a que se ha hecho referencia; siempre y cuando se atienda a la prescripción trienal, es decir, a partir del 7 de septiembre de 2006, como determinó el Tribunal, pero atendiendo a las directrices señalados en esta providencia. No se ordenará la reliquidación de los demás factores y prestaciones, conforme a la providencia en cita. NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia de reliquidación de las cesantías y los intereses, pero la improcedencia frente a las demás prestaciones sociales, Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de 12 de febrero de 2015, R.. 1046-13, C.P., Gerardo Arenas Monsalve
SUMAS PAGADAS EN EXCESO – No devolución. Buena fe
No sobra mencionar que de emerger alguna diferencia en perjuicio del actor y que surja entre lo que se le ha venido cancelado por parte de la entidad y el reconocimiento efectuado a través de ésta providencia, no se ordenará la devolución de suma alguna (al contrario de lo señalado por el Tribunal)...
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