Sentencia nº 25000-23-27-000-2010-00293-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 14 de Abril de 2016
| Fecha | 14 Abril 2016 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Tipo de documento | Sentencia |
OPERACION EN POSICION PROPIA / INGRESO OPERACIONAL / SOCIEDAD COMISIONISTA DE BOLSA / CUENTA UTILIDAD EN VENTA DE INVERSIONES / PRINCIPIOS DE EQUIDAD Y JUSTICIA TRIBUTARIA / CERTIFICADO DE CONTADOR O REVISOR FISCAL / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA COMISIONISTAS DE BOLSA / CUENTA CONTABLE UTILIDAD EN VENTA DE INVERSIONES / INGRESO DE INVERSION POR CUENTA PROPIA DE LAS COMISIONITAS DE BOLSA / CERTIFICADO DE REVISOR FISCAL
FUENTE FORMAL: DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTICULO 42 / DECRETO 2649 DE 1993 – ARTICULO 38 / RESOLUCION SUPERINTENDENCIA DE VALORES 400 DE 1995 – ARTICULO 2.2.3.1 / RESOLUCION SUPERINTENDENCIA DE VALORES 400 DE 1995 – ARTICULO 2.2.3.4 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 777
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS
Bogotá D.C., catorce (14) de abril de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 25000-23-27-000-2010-00293-01(19615)
Actor: ASESORES EN VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA
Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA DISTRITAL DIRECCION DISTRITAL DE IMPUESTOS
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Bogotá D.C. – Secretaría de Hacienda Distrital, contra la sentencia del 22 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que decidió:
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Se declara la NULIDAD de la Resolución 433DDI118766 del 18 de junio de 2009 y de la Resolución No. DDI 185577 y/o 2010EE400069 de 12 de agosto de 2010, mediante las cuales la Secretaría Distrital de Hacienda Distrital le determinó oficiosamente a ASESORES EN VALORES S.A. el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros, por los bimestres cuarto al sexto del año gravable 2006.
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A título de restablecimiento del derecho, se declara la firmeza de las correcciones del ICA presentadas por ASESORES EN VALORES S.A. respecto de los bimestres cuarto al sexto del año gravable 2006.
(…)
ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS
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El 15 de diciembre de 2008, la Secretaría de Hacienda Distrital, mediante el Requerimiento Especial 2008EE771906, propuso modificar las declaraciones del impuesto de industria y comercio presentadas por la demandante por los periodos 4 al 6 de 2006, a efectos de adicionar ingresos y, como consecuencia, determinar un mayor impuesto a cargo e imponer la sanción por inexactitud.
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El 18 de junio de 2009, la Secretaría de Hacienda Distrital, mediante la Resolución 433 DDI 118766, profirió liquidación oficial de revisión para modificar las declaraciones referidas en los términos propuestos en el requerimiento especial.
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El 12 de agosto 2010, la Secretaría de Hacienda Distrital, mediante la Resolución DDI 185577, confirmó la liquidación oficial de revisión.
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LA DEMANDA
Asesores en Valores S.A., Comisionista de Bolsa[1], formuló las siguientes pretensiones:
Que son nulas las resoluciones número 433 DDI 118766 del 18 de junio de 2009 “por la cual se profiere Liquidación de Revisión a las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros presentadas por el Contribuyente Asesores en Valores S.A. Comisionista de Bolsa NIT 890.931.609 correspondientes a los bimestres 4, 5 y 6 de 2006, y la Resolución D.D.I.- 185577 del 12 de agosto de 2010 “Por la cual resuelve un recurso de reconsideración”, por haber sido expedidas con violación a las normas nacionales a las que hubieran tenido que sujetarse.
Que como consecuencia de lo anterior, de declare la firmeza de las liquidaciones privadas del Impuesto de Industria y Comercio de ASESORES EN VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA, correspondientes a los bimestres 4, 5 y 6 del año gravable 2006, así como la improcedencia de las sanciones impuestas por la Administración en los actos demandados.
Que como consecuencia de la declaración de nulidad, se restablezca en su derecho a la sociedad ASESORES EN VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA, declarando que ésta se encuentra a paz y salvo por todo concepto en sus obligaciones del Impuesto de Industria y Comercio correspondientes a los bimestres 4 a 6 del año gravables 2006.
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Normas violadas.
La demandante invocó como normas violadas las siguientes:
• Constitución Política: artículos 95 [numeral 9], 13, 96 y 363.
• Decreto Distrital 352 de 2002: artículo 42 y 46
• Decreto 2649 de 1993: artículos 4, 11, 38, 53 y 136.
• Estatuto Tributario Nacional: artículos 683 y 647.
• Resolución 497 de 2003 expedida por Superintendencia de Valores.
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El concepto de la violación.
Previo a desarrollar el concepto de la violación, la demandante explicó que en las operaciones en posición propia las comisionistas de bolsa actúan como contraparte de un negocio frente a un tercero, a diferencia de las operaciones de intermediación en las que actúan como canal de vinculación entre un comprador y un vendedor.
Explicó que las operaciones por posición propia se registran contablemente así:
1- Cuando la comisionista adquiere el valor registra un incremento en sus inversiones (cuenta 12) con una disminución del efectivo en bancos (cuenta
11).
2- Diariamente, y hasta que se enajene el valor, debe reconocer el precio justo al que podría ser enajenado, de tal manera que registra el ingreso en la cuenta 4112 (valoración de inversiones) a precios de mercado, con contrapartida en la cuenta 12 (inversiones).
3- Cuando se realiza la venta del valor, el ingreso se determina por la diferencia entre el total acumulado en la cuenta 12 (inversiones) y el precio de venta, registrando el resultado en la cuenta 4113 (utilidad en venta de inversiones), cancelando el saldo de la cuenta 12 y registrando el efectivo recibido en la cuenta 11 (bancos).
Sostuvo que la sumatoria de las cuentas 4112 y 4113 reflejan el ingreso total obtenido en la venta del valor, y éste constituye la base gravable del impuesto de industria y comercio, pues reflejan fiscalmente el verdadero incremento neto del patrimonio.
De tal forma que cuando exista una pérdida de resultado, ésta se verá reflejada en la cuenta 5113, que no se tiene en cuenta para el cálculo de la base gravable del impuesto de industria y comercio.
Expuesto lo anterior, la demandante señaló:
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Violación, por falta de aplicación, de los artículos 13 y 363 de la Constitución Política
Dijo que la Ley 14 de 1983 estableció una base gravable especial del impuesto de industria y comercio para las entidades financieras.
Que según el numeral 5 del artículo 154 del Decreto 1421 de 1993, los rendimientos financieros obtenidos como producto del ejercicio de una actividad financiera constituyen la base gravable del impuesto de industria y comercio, para los entes económicos que realizan actividades financieras.
La demandante sostuvo que el rendimiento financiero es el concepto que se grava por la ejecución de operaciones financieras, de tal manera que los agentes económicos como la demandante, que operan en la compra y venta de títulos, como sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio por el ejercicio de la actividad financiera, tienen gravados sus rendimientos que corresponden a la diferencia entre el costo de adquisición y el costo de venta.
Indicó que los actos administrativos acusados, al liquidar el impuesto de industria y comercio sobre los montos recibidos al momento de la venta de los títulos transados y no sobre los rendimientos obtenidos, viola el derecho a la igualdad, pues diferencian, injustificadamente, a los comisionistas de bolsa de los bancos, que actúan en el mismo mercado, para efectos de gravar a los primeros sobre ingresos distintos a los segundos.
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Violación, por falta de aplicación, de los artículos 38, 53 y 136 del Decreto 2649 de 1993 y de la Resolución 497 de 2003 –Plan Único de Cuentas del Sector Financiero.
La demandante dijo que la base gravable para el impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital (artículos 33 de la Ley 14 de 1983 y 42 del Decreto 352 de 2002) no es en absoluto compatible con la naturaleza de las actividades de las entidades del sector financiero, pues fue concebida para actividades propias del sector real.
Sostuvo que la Ley 14 de 1983 fue concebida a partir del comercio y la industria de mercancías y bienes tangibles en las que son comunes las devoluciones, las rebajas y los descuentos que, sin embargo, el legislador estableció una base gravable especial para las entidades que en ese momento operaban en el sector financiero.
Que, no obstante lo anterior, las comisionistas de bolsa se encuentran ante un vacío normativo porque en su momento no se previó que esas entidades operan en posición propia, y que ante la imposibilidad de aplicar la base gravable general, es factible aplicar la base gravable especial para el sector financiero prevista en el artículo 46 del Decreto 352 de 2002.
Manifestó que del artículo 46 citado se desprende que el ingreso gravado para las comisionistas de bolsa está constituido por los rendimientos financieros, es decir, el diferencial positivo en la rotación de títulos, y no el producto de la venta de éstos, pues la venta de un bien tangible (propio de la economía del sector real) no se asimila a la venta de activos financieros dentro del giro ordinario del negocio, con miras a obtener un rendimiento financiero.
Indicó que los actos administrativos demandados gravaron rubros que no corresponden a ingresos que incrementen el patrimonio de la demandante y desconocieron la definición de ingreso del artículo 38 del Decreto 2649 de 1993 y la dinámica económica y contable de las operaciones en posición propia que realizan las comisionistas de bolsa.
Que el verdadero ingreso que obtienen las comisionistas de bolsa por la realización de operaciones en posición propia es la utilidad derivada de la venta de inversiones negociables, de manera que deben tenerse en cuenta tanto los saldos positivos como los saldos negativos, sin que estos excedan el monto de las utilidades.
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