Sentencia nº 19001-23-31-000-2005-01717-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 29 de Octubre de 2014
| Fecha | 29 Octubre 2014 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Tipo de documento | Sentencia |
BASE GRAVABLE EN INDUSTRIA Y COMERCIO PARA LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL SECTOR ELECTRICO / PERIODO GRAVABLE EN INDUSTRIA Y COMERCIO / VALOR PROMEDIO MENSUAL FACTURADO POR EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS / LIQUIDACION OFICIAL EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / ACUERDO MUNICIPAL ANULADO / SITUACION JURIDICA NO CONSOLIDADA
FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 – ARTICULO 33 / LEY 383 DE 1997 – ARTICULO 51 / LEY 56 DE 1981 – ARTICULO 7
NOTA DE RELATORIA: Sobre la aplicación del artículo 7 de la Ley 56 de 1981, el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 y la Ley 14 de 1983 se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 6 de agosto de 2009, Exp. 76001-23-31-000-2004-01596-01(16181), C.P.H.F.B.B.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ
Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil catorce (2014)
Radicación número: 19001-23-31-000-2005-01717-01(19537)
Actor: COMERCIALIZAR S.A. E.S.P.
Demandado: MUNICIPIO DE CALOTO
FALLO
Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 16 de febrero de 2012 por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se anuló la Resolución No. 018 del 26 de septiembre de 2005 y a título de restablecimiento del derecho: (i) se declaró la firmeza de las declaraciones privadas del impuesto de industria y comercio presentadas por COMERCIALIZAR S.A. E.S.P., correspondientes a los periodos de mayo a diciembre de 2003 y de enero a diciembre de 2004 y (ii) se ordenó al Municipio de Caloto abstenerse de cobrar los mayores valores y sanciones liquidadas en el acto administrativo anulado.
Previo emplazamiento para declarar, la empresa de servicios públicos COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. presentó las declaraciones mensuales del impuesto de industria y comercio, correspondientes a los periodos de mayo a diciembre de 2003 y de enero a diciembre de 2004.
El 28 de mayo de 2005, la Tesorería Municipal de Caloto expidió el Requerimiento Especial No. 05, mediante el cual propuso modificar las mencionadas declaraciones privadas del impuesto de industria y comercio. Adicionalmente, planteó (i) exigir los intereses moratorios sobre el saldo insoluto de pago, (ii) el cobro del impuesto complementario de avisos y tableros, (iii) la sanción por inexactitud, (iv) la sanción por reincidencia y (v) la sanción por no enviar información.
El anterior requerimiento especial fue contestado el 1º de septiembre de 2005, es decir, dentro del término legal, si se tiene en cuenta que por comunicación fechada el 1º de junio de 2005, la Tesorería de Caloto le remitió al representante legal de COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. el citado acto administrativo.
Mediante la Resolución No. 018 del 26 de septiembre de 2005, la Tesorería Municipal de Caloto decidió: (i) “Ratificar en todas sus partes el Requerimiento Especial 05 de mayo 28 de 2005” y (ii) “Provéase en consecuencia la correspondiente liquidación oficial de revisión (…) Acumúlense la sanción de inexactitud y la de reincidencia (…) la sanción por no enviar información. (…) siendo el valor total a pagar a la Tesorería Municipal de Caloto la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTITRES MIL CUARENTA Y CINCO PESOS ($267.823.045)”.
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Pretensiones
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante solicitó que se declare lo siguiente:
“I. Que se declare nulo, por ser contrario a la Constitución y a la ley, el acto administrativo constituido por la Resolución No. 018 del 26 de septiembre de 2005, producido por la Tesorería Municipal de Caloto a cargo de COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. por el impuesto de Industria y Comercio y por el complementario de Avisos y Tableros correspondientes a los periodos de mayo de diciembre de 2003 y de enero a diciembre de 2004.
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Que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos atrás individualizados se restablezca en su derecho a COMERCIALIZAR S.A. E.S.P., declarando lo siguiente:
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Que se dejen en firme las declaraciones privadas de COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. por el impuesto de Industria y Comercio – Caloto correspondientes a los periodos de mayo a diciembre de 2003 y de enero a diciembre de 2004.
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Que COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. no es responsable de las sanciones por no enviar información, por inexactitud y por reincidencia correspondientes todas a los periodos de mayo a diciembre de 2003 y de enero a diciembre de 2004.
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Que se cancelen los registros contables que dejan a COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. como deudora de mayor impuesto de industria y comercio, sanciones, intereses e impuesto de avisos y tableros por los periodos de mayo a diciembre de 2003 y de enero a diciembre de 2004; y
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Que se cancele la radicación y se archive el expediente abierto en la Tesorería de Caloto a COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. por los impuestos de Industria y Comercio y Avisos y Tableros, más sanciones todo por los periodos de mayo a diciembre de 2003 y de enero a diciembre de 2004”. 3. Normas violadas y concepto de la violación
La parte demandante afirmó que con la actuación del municipio demandado se transgredieron los artículos 2, 4, 6, 29, 228 y 363 de la Constitución Política, 59 y 76 del Código Contencioso Administrativo, 1 de la Ley 97 de 1913, 33 y 37 de la Ley 14 de 1983, 89 numerales 1, 2 y 3 de la Ley 142 de 1994, 642, 647, 683, 711, 712, 716 y 745 del Estatuto Tributario y 229, 331, 376, 382 y 410 del Acuerdo 014 de 2001 – Estatuto Tributario Municipal.
El concepto de la violación lo desarrolló de la siguiente manera:
1.3.1 Violación del principio non bis in ídem
Mediante el acto administrativo demandado, el municipio le impuso a la sociedad las sanciones por no declarar, por extemporaneidad y por no informar, con fundamento en un mismo hecho.
1.3.2 Excepción de inconstitucionalidad - violación del artículo 33 de la Ley 14 de 1983
El acto administrativo demandado es ilegal porque se fundamenta en los artículos 89 y 94 del Acuerdo 014 de 2001, que en su orden establecen que el impuesto de industria y comercio (i) se liquidará sobre el valor total del ingreso bruto del mes inmediatamente anterior y (ii) se causa con una periodicidad mensual o por periodo inferior en el caso de iniciación o cese de actividades dentro del mes.
Es decir, se tiene en cuenta un periodo y una base gravable diferente a la prevista en el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, que señala que este impuesto se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior.
Por lo anterior, solicitó que se inaplique el citado acuerdo, máxime, si se tiene en cuenta que ya existe un antecedente jurisprudencial del Tribunal Administrativo del Cauca, que mediante sentencia del 23 de julio de 2002[1], declaró la nulidad de algunos apartes del artículo 2 del Acuerdo 25 de 1999 del Municipio de Caloto, por las razones expuestas con anterioridad.
1.3.3 Indebida adición de ingresos
La Administración se equivocó al incluir, en la liquidación oficial del impuesto en discusión, las sumas de dinero que la sociedad recaudó para terceros.
En el costo de facturación en el Departamento del Cauca, se advierte que el ingreso que obtiene la compañía por la ejecución de su objeto social (comercialización de energía eléctrica), es únicamente de $0.25 por kilovatio vendido.
De manera que en el valor total que paga el usuario final se encuentran inmersas las partidas que corresponden al generador de energía, al costo por uso del STN, al distribuidor y al del mercado por mayorista, además de la contribución del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, correspondiente al 20% del valor facturado a los usuarios de los estratos 5 y 6, tanto comerciales como industriales, con el propósito de subsidiar a los estratos 1, 2 y 3.
Gravar a cargo de la empresa los ingresos recibidos para terceros, desconoce la sentencia del Consejo de Estado del 25 de abril de 1997, sin número de radicado, que indicó que estos ingresos no deben formar parte de la base gravable del ICA, porque deben ser gravados en cabeza de su beneficiario.
1.3.4 Falta de jurisdicción
La pretensión del municipio demandado, de gravar los ingresos obtenidos en los municipios de M. y Puerto Tejada en el Departamento del Cauca, y Candelaria, Pradera, Cali, Palmira y Florida en el Departamento del Valle del Cauca, por los servicios prestados al Ingenio Central Castilla, es abiertamente ilegal e inconstitucional, por falta de competencia.
Si bien, este ingenio opera en el Municipio de Caloto, no se puede perder de vista que tiene varios pozos ubicados en inmuebles localizados en los municipios señalados, por lo tanto, son esos municipios los beneficiarios del tributo, en cumplimiento de lo previsto en la Ley 14 de 1983 y en el Decreto 3070 de 1983.
1.3.5 Improcedencia de la sanción por no enviar información
La sanción impuesta en la resolución demandada, por no enviar información, en cuantía de $234.800.000, debe ser anulada porque no se configuran los requisitos previstos en el artículo 382 del Acuerdo 014 de 2001.
El único requerimiento de información proveniente de la Administración lo constituye el derecho de petición del 24 de marzo de 2004, que fue respondido el 20 de abril del mismo año.
A la sociedad nunca se le ha notificado algún requerimiento adicional de información, por los periodos fiscales en discusión, como tampoco se le pidió que complementara...
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