Sentencia nº 76001-23-33-000-2015-01577-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 24 de Noviembre de 2016
| Fecha | 24 Noviembre 2016 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIO N QUINTA
Conseje ra ponente: LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMU DEZ
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).
Radicación número: 76001-23-33-000-2015-01577-02
Actor: G.B.F.
Demandado: A.E.B.
(CONCEJAL DE CALI)
Nulidad electoral - Segunda Instancia
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia de 14 de julio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la cual negó las pretensiones de la demanda contra el acto de elección del señor A.E.B. como Concejal del Municipio de Cali (2016-2019), contenido en el E-26 CON de 2 de noviembre de 2015, suscrito por la Comisión Escrutadora Municipal de Cali.
ANTECEDENTES
1. Las pretensiones
La parte actora presentó demanda de nulidad electoral el 14 de diciembre de 2015 ante la oficina de apoyo judicial, con el siguiente objeto:
“ PRIMERA : Que se decrete la nulidad del acto administrativo por medio del cual se declaró elegido al señor A.E.B., identificado con la C.C. No. 16.708.018, como Concejal del Municipio de Santiago de Cali (Valle) para el período comprendido entre el primero de enero de 2016 a 31 de diciembre de 2019, elección contenida en el Acta de Escrutinio General (Formulario E-26-CON) datada el 2 de Noviembre de 2015, suscrita por la Comisión Escrutadora del Municipio de Santiago de Cali (Valle).
SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración se ordene la cancelación de la credencial otorgada al señor A.E.B. como Concejal Electo del Municipio de Santiago de Cali y se proceda de conformidad con el numeral 2º del artículo 288 de la Ley 1437 de 2011 `C.P.A.C.A.'.
TERCERA: Con el correspondiente auto admisorio de esta demanda, se DECRETE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de la declaratoria de elección de ALBEIRO ECHEVERRY BUSTAMANTE como Concejal Electo del Municipio de Santiago de Cali, en las elecciones del pasado 25 de Octubre de 2015, según consta en la correspondiente acta de escrutinios, por ser aquella violatoria de la Ley 617 de 2000 artículo 40, según se puede apreciar prima facie, con la simple comprobación del parentesco y de las funciones que como Secretaria de Turismo y Comercio del Valle del Cauca desempeñó dentro de los últimos doce (12) meses, la señora J.E.R., hija del demandado, conforme a los argumentos que se exponen en el escrito de solicitud de suspensión provisional, el cual se adjunta aparte a la demanda.” (Fls. 2 a 3).
2. Los hechos
Como fundamentos fácticos, en síntesis, la demanda planteó los siguientes:
2.1. El 25 de octubre de 2015 se llevaron a cabo las elecciones para concejales municipales y resultó elegido el señor A.E.B., en dicha calidad para el período 2016-2019, avalado por el Partido Conservador Colombiano.
2.2. El demandado es padre de la señora J.E.B., quien el 22 de mayo de 2015 tomó posesión del cargo como Secretaria de Turismo y Comercio del Valle del Cauca, nombrada por el Gobernador del Departamento, D. UbeimarD.B., hecho que fue publicitado por varios medios de comunicación que informaron de la nueva designación ilustrando con fotografías el momento de la posesión, en las cuales se registra a la nueva Secretaria de Turismo y Comercio en compañía de su señor padre y del Gobernador “(Cfr. Link de la Página web de la Gobernación del Valle del Cauca:
http://www.valledelcauca.gov.co/publicaciones.php?id=30571)”.
2.3. El parentesco en primer grado de consanguinidad entre el concejal elegido y la funcionaria departamental se acreditó con los registros civiles de nacimiento de ambos.
2.4. El concejal estaba incurso de inhabilidad “ …ya que, la D.J.E.R., fue nombrada y posesionada como Secretaria de Turismo y Comercio del Valle, un cargo que implica autoridad civil y administrativa en todo el Departamento, incluyendo naturalmente el municipio de Cali, sede principal del Gabinete Departamental, dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección de su padre como Concejal de Cali'” (Cfr. Registros civiles de nacimiento y funciones del cargo Secretaria de Turismo y Comercio que se anexan).”.
2.5. Esa situación generó desigualdad objetiva en el debate electoral.
3. Los fundamentos de derecho
La parte actora indicó los siguientes:
Con fundamento en la preservación y efectividad de los principios constitucionales de buena fe y confianza argumentó que se violaron los artículos 2, 4, 6, 13, 29, 83, 40-6 y 1, 89, 90, 95, 113, 124, 134, 150, 178, 181, 183, 22, 229, 236 y 237-1, 238 y 265 de la Constitución Política.
Indicó que se debe velar por la idoneidad y adecuada actuación de los servidores estatales (antes y después de su designación) con la finalidad de evitar que quienes no cumplan con los requisitos exigidos, presten sus servicios en nombre del Estado con base en las pruebas presentadas y recaudadas y las que se decreten o se alleguen al proceso, para no afectar la seguridad jurídica, la confianza legítima y el respeto de los actos propios, el debido proceso, la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental y el acceso efectivo a la administración de justicia.
Concretó las censuras en que el demandado A.E. BUSTAMANTE al postularse y ser elegido Concejal del municipio de Santiago de Cali, para el período 2016-2019, estaba incurso en la causal de inhabilidad del numeral 4° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.
Indicó que está probada la elección del Concejal y su parentesco en primer grado de consanguinidad (padre-hija) con la Secretaria de Turismo y Comercio del Valle Jéssica E.R..
Así mismo, el acto protocolario de la posesión de ésta, el cual fue publicitado por la Gobernación del Valle, a través de su portal web institucional, y por los diferentes medios de comunicación de televisión, radio y prensa.
Las funciones del cargo encomendado a la señora E.R., conllevan ejercicio de autoridad, lo que desequilibró la igualdad en el proceso electoral.
Dentro de las funciones de la Secretaria Departamental, para demostrar el ejercicio de autoridad como generador inhabilitante para la postulación y elección del Concejal demandado, destaca: la elaboración y coordinación de los inventarios turísticos de los municipios del Valle del Cauca y gestionar proyectos estratégicos en los municipios para mejorar la infraestructura, aportando el desarrollo turístico y la competitividad del Departamento.
Concluyó que el acto de elección acusado, vulneró en forma manifiesta el ordenamiento jurídico, precisamente porque el demandado A.E.B. se inscribió y resultó elegido como Concejal del municipio de Cali, estando incurso en la causal de inhabilidad referida, toda vez que dentro del año anterior a su elección, la señora J.E.R., hija del concejal, oficiaba como Secretaria de Turismo y Comercio del Valle, es decir, el señor E.B. fue elegido concejal municipal en la capital del Departamento, donde su hija fungía como autoridad departamental.
El ejercicio de autoridades departamentales en cada uno de los municipios que conforman la entidad territorial, especialmente en la capital donde tiene su sede, de conformidad con los artículos 288 y 298 de la Constitución Política. Por otra parte, los artículos 305 superior y el Decreto 1222 de 1986 son claros en determinar que el Gobernador ejerce autoridad en todos los municipios que lo integran (fls. 4 a 9 cdno. ppal. Tribunal).
4. Trámite en primera instancia.
4.1. La admisión
La demanda fue admitida por auto de 21 de enero de 2016 (fls. 85 a 87 ib), previo requerimiento a la Gobernación del Departamento del Valle, para que remitiera copia del acto administrativo de nombramiento y acta de posesión de la señora E.R. (fl. 74 ib). En el auto admisorio se negó el decreto de suspensión provisional, decisión que fue confirmada por esta Sección Quinta, por vía de la apelación, mediante auto de 17 de marzo de 2016 (fls. 118 a 142 ib).
4.2. Contestación y oposiciones
Durante el término de traslado, se presentaron las siguientes:
4.2.1. Del demandado
La parte demandada contestó la demanda, mediante escrito obrante de folios 192 a 203 (cdno. ppal. exp. Tribunal), indicando que la Secretaria de Turismo y Comercio del Valle del Cauca para el año 2015 era la doctora N.P.V.M., conforme lo corroboran los documentos que reposan en el archivo del Departamento de Recursos Humanos de la Gobernación del Valle del Cauca.
Aseveró que la señora J.E.R., hija del Concejal electo, nunca ejerció cargo con autoridad civil, política, administrativa o militar, por cuanto el decreto de nombramiento 0797 de 9 de mayo de 2015 existe, pero también existe el decreto 0818 de 22 de mayo de 2015 que lo revocó, ante la no aceptación del nombramiento, así que la nombrada no se posesionó como servidora pública, por ende, no se ajusta a los parámetros que generan la inhabilidad.
Afirmó que a pesar de que el acta de posesión es una solemnidad para ejercer el cargo nombrado, no quiere decir que no se deba realizar el trámite, pues con ésta se legaliza el nombramiento porque la persona adquiere la competencia para desempeñar la función asignada en la Constitución y en la ley. Así que al no existir acto de posesión, es claro que J.E.R. no ejerció autoridad civil, política o administrativa, por ende, no generó la inhabilidad precitada.
El ejercicio de autoridad se determina objetivamente en razón de las funciones asignadas a cada funcionario en la ley, reglamento o los manuales, la jerarquía del cargo que ocupa dentro de la estructura de la administración, su grado de autonomía y poder de mando sobre la sociedad. No es necesario, entonces que el funcionario haya ejercido materialmente su autoridad, basta con tenerla en razón de las funciones asignadas.
Por lo anterior, se puede advertir que la hija del concejal electo, no ostentó la calidad de autoridad civil...
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